FALLO COMPLETO:                      
 
 En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los cinco días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho, se reúne en ACUERDO la SALA B de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados "BARRIENTOS, Dalma Marianela C/ VELÁZQUEZ, Claudio y otro S/ ORDINARIO" (expte. Nº 6235/18 r.C.A.), venidos del Juzgado Civil de Primera Instancia N° 3 de esta Circunscripción.-

El Dr. Roberto M. IBAÑEZ, sorteado para emitir el primer voto, dijo:

ANTECEDENTES: A fs. 172/177 se presenta la Sra. Dalma Marianela BARRIENTOS, mediante apoderado, a iniciar proceso de daños y perjuicios contra Claudio Darío VELASQUEZ, citando en garantía a "Cooperación Mutual Patronal S.M.S.G.", por la suma de $ 2.419.775,40 con más intereses y costas.

 Dice que el día 12/03/14 sufrió un accidente de tránsito cuando fue embestida por el demandado en la intersección de las calles 10 y 7 de esta ciudad. Explica que ella circulaba por la calle 10 de Norte a Sur y el demandado lo hacía en sentido contrario y al llegar a la bocacalle intenta doblar a su izquierda de manera muy anticipada invadiendo el carril de circulación contrario y en ese momento la embiste en el lateral izquierdo de la motocicleta. Achaca la responsabilidad del evento dañoso a VELASQUEZ.

 La actora reclama $ 2.179.775,40 por incapacidad sobreviniente por aplicación de la denominada fórmula "Méndez", utilizando como parámetros de cálculo un 35% de incapacidad, un ingreso mensual de $ 7.223,65, una vida útil de 75 años y una tasa de interés del 4% anual. Asimismo reclama $ 120.000,00 por daño moral, $ 100.000,00 por daño estético y $ 20.000,00 en concepto de gastos.-  A fs. 191/198 se presenta "Cooperación Mutual Patronal S.M.S.G.", mediante apoderado, y contesta la demanda. Comienza negando los hechos relatados por la actora y luego indica que el accidente se produce únicamente por la conducta de la víctima ya que el Sr. VELASQUEZ, al momento del siniestro, estaba detenido en la intersección de las calles 10 y 7 y es embestido por la Sra. BARRIENTOS, quien avanzaba a exceso de velocidad, sin registro de conducir, sin seguro y sin luces reglamentarias.

 Impugna todos los rubros reclamados por la actora. Específicamente en relación a la incapacidad física sobreviniente, además de negar la procedencia de los parámetros indicados en la demanda, dice que la incapacidad denunciada no se debe al siniestro sino a razones congénitas crónicas, agravadas por transgresiones alimentarias, alcohólicas y al consumo de marihuana. En referencia los restantes rubros expresa que rechaza la procedencia de los mismos.

A fs. 205/212 el demandado, Claudio Darío VELASQUEZ contesta la demanda en los mismos términos que la compañía de seguros.-

  Luego de tramitado el proceso se dicta Sentencia de Primera Instancia, a fs. 529/540, en la cual se hace lugar -parcialmente- a la demanda, condenando al demandado (con la extensión a la citada en garantía) al pago de $ 690.000,00 con más intereses y costas. Asimismo se imponen las costas por el monto rechazado a la actora.-

Para resolver del modo que lo hace, la Jueza de grado da por cierto que el accidente se produce cuando el Sr. VELASQUEZ intenta realizar una maniobra de giro a su izquierda, invadiendo de forma angular el carril de circulación opuesto, interponiéndose en la línea de desplazamiento de la motocicleta conducida por BARRIENTOS quien termina embistiendo al demandado. A partir de la mecánica indicada, le asigna el 100% de responsabilidad a VELASQUEZ.-

 Con relación a los montos reclamados, la Sentenciante otorgó $ 500.000,00 por incapacidad sobreviniente, $ 180.000,00 por daño moral y estético y $ 10.000,00 en concepto de gastos. Impuso las costas sobre la condena a la demandada y citada en garantía y sobre el monto rechazado a la parte actora.

 RECURSOS: La Sentencia de Primera Instancia fue apelada por el demandado y la citada en garantía en primer lugar, y luego por la actora.

Recurso de los demandados: Primer Agravio: Consideran desacertada la apreciación de las pruebas realizada por la Magistrada, que la lleva a determinar una mecánica del accidente que no es tal y también entienden que no es procedente la atribución de responsabilidad en un 100% al demandado.

El recurrente se funda en lo que indica el informe pericial de la división criminalística de la policía de la provincia de La Pampa para decir que se carecen de elementos para establecer la mecánica del hecho y que los móviles y sus conductores habían sido movidos del lugar. Además discute la credibilidad de los testigos y critica la actuación instructiva del legajo penal que no habría producido un informe de alcoholemia y toxicología.

 Si bien es cierto que la pericia presentada en sede penal dice que no puede determinar las velocidades, la posible zona de impacto y la calidad de embistente y embestido de los involucrados en el hecho, no es cierto que indique que ambos vehículos se movieron del lugar del hecho. Lo que puede considerarse probado es que la motocicleta del demandado fue movida, pero no hay pruebas de que se haya corrido a la motocicleta DAX de la actora.

 En mi opinión, los testigos ESTRADA y AMIONE, más allá de conocer a la Sra. BARRIENTOS, son creíbles en sus declaraciones y hay elementos objetivos que los ubican en el lugar de los hechos (fotografías tomadas inmediatamente luego del accidente), cosa que no es habitual en este tipo de eventos. Como casi nunca, en este proceso tenemos constancias de que los testigos realmente estaban en el lugar y el hecho de que sean vecinos de la actora no puede desmercer sus declaraciones si no existen elementos ciertos que los contradigan.

 Por último, considero que la pericia accidentológica agregada al expediente civil, con las limitaciones del caso, es útil para la resolución del litigio. El demandado ha reconocido que circulaba por la calle 10 y pretendía doblar a su izquierda a los efectos de tomar por la calle 7, los testigos indican que efectivamente el Sr. VELASQUEZ al intentar el giro a la izquierda ingresa en el carril de circulación de la actora y allí se produce el choque. La pericia confirma esta circunstancia.

No hay absolutamente ninguna prueba que avale la versión del demandado y por el contrario sí existen elementos que permiten determinar que fue el Sr. VELASQUEZ quien invadió el carril de circulación de la actora, al intentar doblar a la izquierda, tal como lo refiere la Sentenciante.

 En lo que se refiere a la responsabilidad en el accidente de tránsito, en la resolución impugnada se indica que: "debe concluirse que el conductor de la motocicleta Brava Aquila 200cc. o bien giró a la izquierda sin haber visto la presencia de la motocicleta que provenía en sentido contrario, o en todo caso, lo advirtió pero igualmente dobló efectuando un erróneo cálculo de manejo. Lo cierto es que, en cualquier caso, su imprudencia es manifiesta y en nada cambia que la actora haya sido la embistente, pues ha sido el demandado quien se interpuso en su camino de una forma tal, que impidió a la actora evitar la colisión. ... Así pues, VELASQUEZ ha violado una trascendente disposición legal que recepta la Ley Nacional de Tránsito nº 24.449, pues en la emergencia omitió circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo de su motocicleta, teniendo en cuenta las características de la arteria -doble mano- por la que transitaba y demás circunstancias del tránsito (art. 39 inc. "b"). Repárese que se encontraba circulando en horario de alto tránsito (20 hs.), que lo obligaba a conducirse con máximo cuidado y prudencia. Es de destacar que la pericia accidentológica revela que la velocidad de ambas motocicletas no era elevada, por lo cual puede concluirse que la actora no se dirigía a la elevada velocidad que declara el demandado (fs. 207 último renglón y declaración de fs. 338, respuesta 11), no advirtiéndose elementos probatorios que permitan endilgar a la Sra. Barrientos algún grado de responsabilidad en el accidente motivo de la litis. En consecuencia, ha sido el accionado el exclusivo culpable del siniestro que nos ocupa, al conducirse de forma imprudente y no extremar las precauciones necesarias que la situación requería.".

 Frente al análisis realizado por la Sentenciante, el recurrente se limita a decir que las prioridades normadas por la ley 24.449 no significan nada "in abstracto" sino que deben evaluarse con las circunstancias imperantes en el momento del siniestro, sin que se haya acreditado circunstancia alguna a la cual se pueda hacer referencia, y que la actora no podía andar ajena a las naturales contingencias de la circulación vehicular y que si hubiera circulado a velocidad reducida -cosa que quedó probada en autos- podía evitar cualquier maniobra desacertada.

 En el caso, frente a las razones puntuales brindadas por la Jueza de grado para fundar la responsabilidad del demandado, no se observa que exista una crítica concreta y razonada por parte del recurrente que conmueva la decisión tomada en Primera Instancia.

 "Por expresión de agravios, dice Alsina, 'se entiende el escrito en el cual el apelante examina los fundamentos de la sentencia y concreta los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan los agravios de que reclama' (...) La jurisprudencia ha señalado que la crítica concreta y razonada del pronunciamiento en recurso que debe contener el memorial de agravios, ha de consistir en la indicación, punto por punto, de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen; en ausencia de fundamentos especiales referidos a las consideraciones determinantes de la sentencia adversa a las aspiraciones del recurrente no hay agravios que atender en la alzada (...) La crítica concreta y razonada que debe contener el memorial de agravios debe consistir en la indicación, pormenorizada, de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen a la sentencia, mediante el desarrollo analítico de las cuestiones en debate, con los argumentos jurídicos y fácticos que fueren pertinentes para desvirtuar los que sustentan el fallo. La expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de la resolución en recurso, que permita su consideración en la alzada; es decir, se deben rebatir los argumentos del juez de primer grado. Para ser considerados tales, los agravios deben referirse concretamente a los fundamentos que movieron al sentenciante a decidir en la forma que lo hizo, precisando punto por punto los errores u omisiones en que hubiera incurrido respecto de la apreciación y valoración de las pruebas y aplicación del derecho..." (Roberto G. LOUTAYF RANEA, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, T. 2, pág. 155/156).-

En virtud de lo expuesto corresponde rechazar el recurso en lo que es materia de agravio.-

Segundo Agravio: Los recurrentes señalan que es exagerado el porcentaje de incapacidad adjudicado a la actora.-

Al momento de sentenciar la Jueza de Primera Instancia dijo que los dictamenes médicos estaban debidamente fundados, eran concordantes en lo que se refería a las lesiones y no habían recibido impugnaciones que pudieran conmoverlos, por esa razón fijó el porcentaje de la incapacidad sobreviniente en el 66,02%.-

 En su expresión de agravios, el recurrente manifiesta que existen elementos como para apartarse de los dictámenes médicos e indica que los mismos se relacionan con "el desequilibrado modo de vida evidenciado por la actora" y luego hace referencia a manifestaciones del Dr. BOCCHIO que tienden a disminuir la importancia de las limitaciones de la Sra. BARRIENTOS.

El agravio, en mi opinión, no puede ser acogido. Los 3 médicos intervinientes en el proceso como peritos determinaron que las lesiones que se le causaron a la actora provocaron una grave incapacidad, siendo el menor porcentaje asignado el 66,02% -que fue el utilizado por la Sentenciante- y no existe ninguna razón válida para disminuir el mismo.-

Los 3 expertos designados en autos fueron claros en la determinación de la incapacidad y todos coincidieron en que, como mínimo, la afección alcanza al 66,02%, el posible desequilibrio en el modo de vida de la Sra. BARRIENTOS -que no considero debidamente acreditado- no tiene influencia en la incapacidad provocada por el accidente y, en todo caso, será un inconveniente que deberá afrontar la actora con posterioridad (incluso podría decirse que la lesión provocada por el demandado tiene un mayor impacto en la Sra. BARRIENTOS porque la debilitó para enfrentar los problemas de salud que le puede acarrear su forma de vida, de la cual no debe rendir cuentas al recurrente).-

 

En un fallo del año 1.997, dictado en los autos: "MIRANDA, Juan Solano c/ FRIGORÍFICO GENERAL PICO S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS PROCESO LABORAL", expte. Nº 892/97 r.C.A., el Dr. RODRÍGUEZ había dicho: "Esta Cámara ha señalado repetidamente la importancia que tienen los peritajes médicos para conocer y ponderar la incapacidad laboral que pueden padecer los litigantes. Se ha declarado también con frecuencia que no es prudente apartarse de esos dictámenes, salvo que existan razones fundadas para hacerlo. Es indudable, asimismo, que las alegaciones que hagan las partes con respecto a los peritajes médicos no convierten a los abogados en médicos ni en peritos, ni los dota de la autoridad científica de tales...".-

No hay ninguna fundamentación científica en el planteo realizado por el abogado de los demandados (que en principio carecería de conocimiento científico vinculado con la medicina). Teniendo en cuenta lo expuesto y dado que "la prueba idónea para determinar la incapacidad padecida por el actor es la pericial médica" (Expte. Nº 3234/05 r.C.A.), corresponde confirmar el porcentaje de incapacidad fijado por el A-quo.-

Tercer Agravio: En este punto señalan que el importe otorgado en concepto de daño moral y estético es extremadamente abultado.-

 La Jueza de Primera Instancia otorgó la suma de $ 180.000,00 con más intereses desde la fecha del siniestro unificando los rubros daño moral y estético. En su fallo la A-quo indicó que el daño estético no es autónomo respecto del material o moral sino que integra uno o ambos y, en el caso, incluyó el porcentaje fijado por los peritos para la determinación de la incapacidad sobreviniente y también consideró que la lesión estética debía ser incluída como daño moral.-

El daño moral constituye la lesión a un interés extrapatrimonial, configura la lesión a las afecciones legítimas, implicando agravio a los derechos esenciales de la persona -derechos de la personalidad o personalísimos-, y dicho daño posee una función resarcitoria, para satisfacción del damnificado (conf. Bustamante Alsina, Cifuentes, Trigo Represas, Pizarro, Alterini, Ameal López Cabana, Kemelmajer de Carlucci, Compagnucci de Caso), (conf. Santos Cifuentes, Código Civil Comentado, Tomo I, págs. 802/803). La cuantificación del daño moral siempre es un problema de difícil solución y cualquiera sea la decisión que se tome en este sentido es susceptible de crítica por los litigantes.-

En mi opinión, teniendo en cuenta la fecha del accidente, que es el momento a partir del cual se mandan a pagar intereses, y las afecciones de la damnificada (que incluyen los padecimientos posteriores al siniestro y las secuelas futuras) el importe del rubro daño moral (que incluye las lesiones estéticas) debe reducirse a la suma de Pesos CIENTO TREINTA MIL ($ 130.000,00) al 12/03/14 con más los correspondientes intereses hasta su efectivo pago.-

Recurso de la parte actora: Primer Agravio: Se queja por el rechazo de la aplicación de la llamada fórmula "Méndez", el desconocimiento de la "pérdida de chance", la limitación de ingresos al S.M.V.M., la limitación de la vida útil a 70 años y la utilización de la tasa del 6%; Segundo Agravio: Plantea que, si bien la condena otorga un importe para intentar corregir el efecto inflacionario, el mismo es insuficiente. En mi opinión, estos 2 agravios deben tratarse en conjunto ya que ambas críticas tienden a modificar el importe otorgado por la Sentencia al rubro incapacidad sobreviniente.

En lo que hace al primer agravio debo señalar que los temas a tratarse dentro del mismo tienen bastantes similitudes con los que me tocaron examinar en los autos: "BENAVÍDEZ, Noelia Anahí C/MINETTO ZABALA, Federico Leandro y Otro S/DAÑOS Y PERJUICIOS" (expte. Nº 6004/17 r.C.A.), por lo tanto en el desarrollo del mismo transcribiré -en gran medida- lo dicho por el suscripto con anterioridad.-

Utilización de fórmulas: La recurrente solicita la aplicación al caso de la denominada fórmula "Méndez", porque los parámetros de cálculo se aproximan más a la reparación integral de los daños sufridos por la actora, que el cálculo que utiliza la Jueza. Asimismo, en subsidio solicita el renconocimiento de la "pérdida de chance" de evolucionar en la actividad laboral.-

En general ha sido criterio de esta Cámara la utilización de una fórmula matemática que determine "un monto que colocado a interés, permite retiros periódicos similares a las sumas que presumiblemente el incapacitado dejará de percibir y que se extinga en el lapso de vida útil que se estime para la víctima" (exptes. N° 262/94, 892/97 y 4087/09, r. C. A., entre otros). También se ha dejado en claro, en los mismos y en otros expedientes, que estos cálculos tienen por objeto obtener una referencia o una base de cierta precisión, pero no proporcionan un monto rígido del que no cabe apartarse, de modo que, cada vez que las circunstancias del caso lo imponían, la cifra obtenida se corrigió prudencialmente.-

Teniendo en cuenta las particularidades del caso (mujer joven que se incorpora al mercado laboral) es posible que sus ingresos puedan aumentar a lo largo de los años, sin que esta cuestión pueda ser afirmada sin duda alguna ya que la posibilidad de acceder y mantenerse en el mercado laboral a lo largo de una vida depende de muchos factores, algunos de ellos endógenos (capacitación, contracción al trabajo, actitud y aptitud de la persona, etc.) y otros exógenos (situación socio económica del país, la provincia, el desarrollo de la actividad comercial y/o industrial, etc.).

En virtud de lo manifestado, voy a proponer -como guía- la utilización de una fórmula que contemple la posibilidad (como chance) de aumento de ingreso a lo largo de los años y disminución hacia el final de la vida útil.-

- La posiblidad de obtener ingresos variables a lo largo de la vida hace que la fórmula que pretendo aplicar se diferencia de la denominada "Méndez" ya que esta última, a través de una sub-fórmula, realiza un cálculo para obtener un ingreso mayor al inicial y luego ese ingreso obtenido lo computa como permanente para todos los períodos implicados en la fórmula, lo cual en mi humilde opinión, no es razonable.-

También considero oportuno hacer una salvedad que se verifica específicamente en el caso, "... el perjuicio de la víctima puede ser mayor o menor que el que resulta del grado de incapacidad que se le adjudica. No siempre los ingresos de la víctima disminuyen en igual proporción que su capacidad (Iribarne, "De los daños a las personas", p. 515), por lo que los cálculos matemáticos -que deben servir como herramienta para aproximarse a la indemnización adecuada- no impiden la ponderación de todas aquellas circunstancias que justifiquen alterar, en más o en menos, el resultado obtenido (conf. exptes. Nº 182/94, 289/95, 352/95 y 892/97, r.C.A.). Como se ha dicho reiteradamente, la fórmula matemática usada habitualmente a la hora de determinar el monto de las indemnizaciones por incapacidad, no debe utilizarse como instrumento exacto que determina fríamente el alcance de la reparación, sino a modo de referencia y como pauta meramente orientadora en la búsqueda de una reparación justa. Deben considerarse, por lo tanto, las circunstancias del accidente, las condiciones personales de la víctima, y la incidencia de la incapacidad en su oficio, pues no es lo mismo una fractura de una pierna para un futbolista que para un oficinista, ni la pérdida de un dedo afectará del mismo modo a un cantante que a un pianista" (expte. nº 4979/12 r.C.A.).-

 Debe tenerse presente que, por ejemplo, las cicatrices difícilmente puedan afectar la capacidad productiva de la actora cuando no se ha denunciado que su actividad profesional y/o habitual se vea afectada por el detalle estético. Lo mismo -con relación a la incidencia de las lesiones en el perjuicio económico- podría decirse del resto de las secuelas del accidente según la actividad laboral que pueda desempeñar la actora (ya que estaría gravemente incapacitada para aquellas con riesgo biológico y no tanto para otro tipo de actividades).-

- Ingresos: La Jueza estableció el ingreso de la actora en el equivalente al S.M.V.M. al momento del siniestro en virtud de que ésta no pudo acreditar, con un grado de probabilidad suficiente, que percibiera un ingreso mayor ni la posibilidad de contar en el futuro con un empleo como auxiliar "A" en el rubro empleado de comercio.-

La recurrente señala que ella, antes del accidente, trabajaba y estudiaba con lo cual se acreditó su afán de progreso y además, al haber finalizado sus estudios secundarios amplió sus posibilidades de crecer en el ámbito laboral.-

En mi opinión la Sra. BARRIENTOS no pudo acreditar que a la época del siniestro percibiera algún ingreso superior al S.M.V.M., además los hechos demuestran que, con 20 años, aún no había finalizado sus estudios secundarios, circunstancia que la limitaba en su expectativa laboral. No obstante lo indicado, es cierto que, con posterioridad al siniestro, finalizó sus estudios. También debe tenerse presente que es una mujer joven y que ha realizado alguna actividad laboral (aunque haya sido a tiempo parcial o por temporadas), lo que me permite suponer que, en el futuro es probable que sus ingresos puedan ser incrementados por encima del S.M.V.M.

Por las razones indicadas tomaré en cuenta el S.M.V.M. al momento del accidente y luego se tomará -con un 60% de probabilidad- un salario con un aumento de un 30% cada 15 años hasta los 70 y luego una disminución del 30% en lo últimos 5 años.-

Vida útil: La Jueza fijó una expectativa de vida en 70 años y la recurrente solicita su elevación a 75.- Se ha dicho que "la cuestión de la vida útil a computar en estos casos ha sido abordada por la cámara en distintas oportunidades; en la sentencia dictada el 2/5/2.012 se entendió que 'la actividad productiva plena es admisible hasta los 70 años, pues de allí en más la declinación física propia del paso de los años incide sobre el nivel de productividad. Pero las partes pueden alegar y probar en cada caso concreto la existencia de razones que autoricen a considerar otra edad (...) el criterio apuntado no pretende someter el tratamiento de la cuestión a reglas rígidas, precisamente porque la vida útil es susceptible de variación' (exp. 4788/11, r. C. A.). En la ocasión, se fijó la vida útil en 75 años, teniendo en cuenta que la víctima al accidentarse tenía 64 años, estaba en plena actividad y cumplía tareas (ejecutivas y/o de dirección) que podían prolongarse más allá de los 70 años. En otro juicio reciente se señaló que "el concepto de `vida útil´ no se corresponde con la edad jubilatoria, pues en la mayor parte de los casos las personas, ya jubiladas, están en condiciones de realizar tareas económicamente valiosas. Tampoco tiene correspondencia con el promedio de vida vegetativa o con la sobrevida, pues también con frecuencia los seres humanos, ya ancianos, dejan de desarrollar actividades productivas" (exp. 4405/10, r. C. A.). No debe confundirse, pues, la esperanza de vida (cuántos años ha de vivir una persona) con la vida útil (durante cuántos años podrá esa persona desarrollar una actividad productiva). (...) lo común y corriente es que los seres humanos, en sus últimos años, ya no estén en condiciones de desarrollar tareas productivas y, por el contrario, requieran, hasta su muerte, de la asistencia de otras personas, por lo que no deben confundirse conceptos diferentes". (Expte. 4858/12 r. C. A).

"El concepto de 'vida útil' no se corresponde con la edad jubilatoria, pues en la mayor parte de los casos las personas, ya jubiladas, están en condiciones de realizar tareas económicamente valiosas. Tampoco tiene correspondencia con el promedio de vida vegetativa o con la sobrevida, pues también con frecuencia los seres humanos, ya ancianos, dejan de desarrollar actividades productivas. Cuál ha de ser la 'vida útil' computable es una cuestión sujeta a diversas opiniones, y variable ciertamente con el transcurso del tiempo, ya que 'los progresos técnicos y científicos no sólo han prolongado físicamente la existencia, sino también mejorado su calidad y plenitud' (Zavala de González, ob. cit., No. 282, p. 281). (...) Los criterios de los tribunales, cuando se sustentan en los datos que ofrece la realidad, no son inalterables, sino que están sujetos, no sólo a nuevas valoraciones, sino particularmente a las variaciones que en la vida real produzca. (Expte. 4405/10 r. C. A)".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En el presente caso considero que la vida útil debe mantenerse en los 75 años.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Interés: Dentro del cálculo realizado por la Sentenciante se incluye una tasa de interés anual del 6% y la recurrente solicita la utilización de una tasa de interés pura del 4% anual.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A los fines del cálculo actuarial, este tribunal de alzada con el transcurso del tiempo se aceptó la aplicación de una tasa de interés pura del 4% anual, dejándose de utilizar la tasa de interés pura del 6% anual (Exptes. N° 5987/17, 6004/17 y 6084/17 r.C.A., entre otros), criterio que puede reputarse mayoritario en el seno de esta Cámara de Apelaciones con su actual composición.

- Corrección inflacionaria: La Jueza al fijar el importe del rubro incapacidad sobreviniente manifestó que a los fines de lograr una reparación integral y plena consideraba justo y equitativo establecer un importe determinado ($ 500.000,00) y dentro de él merituaba el efecto inflacionario; también dijo que las fórmulas matemáticas operan como indicadores orientativos.

En mi opinión, dentro del importe condenado no se fija un monto de $ 13.000,00 para corregir el efecto inflacionario, como indica la recurrente, sino que la Jueza hace notar la existencia del fenómeno y dice que el mismo debe ser merituado para lograr una reparación integral. Ya se ha dicho en repetidas ocasiones, incluso dentro de este mismo voto, que las fórmulas matemáticas operan como simples indicadores aproximados y orientativos para el operador judicial y luego, una vez resuelta la fórmula que pueda haberse utilizado, deben evaluarse diversas circunstancias a los efectos de establecer un monto indemnizatorio lo más justo posible.-

En el caso, junto con otras variables, al momento de fijar el importe de la condena, la Jueza tuvo en cuenta el efecto inflacionario, pero no puedo decir que esta circunstancia la haya hecho fijar un importe de $ 13.000,00 para su corrección.

Conclusión: Conforme los parámetros indicados hasta aquí, en mi opinión la indemnización del rubro incapacidad sobreviniente debe ser establecido en la suma de Pesos OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL ($ 850.000,00) a la fecha del siniestro.-

Tercer Agravio: Señala que debe elevarse el importe del rubro gastos, de los $ 10.000,00 concedidos a los $ 20.000,00 reclamados.-

 Al momento de demandar la actora manifestó que solicitaba $ 20.000,00 en concepto de gastos ya que "los viajes a BUENOS AIRES, para sus intervenciones quirúrgicas la pusieron en gastos que no fueron cubiertos en su totalidad por los beneficios sociales que le dieron -estadía para sí y dos acompañantes y transporte-, debiendo asumir gastos de farmacia, traslados -taxis, subte, colectivos- en la ciudad de BUENOS AIRES, alimentación". En base al reclamo, la Jueza otorgó $ 10.000,00 teniendo en consideración que se habían acreditado gastos por $ 6.037,51 y que la reclamante había sido cuidadosa a la hora de reunir comprobantes (lo cual es cierto ya que se verifican tickets por $ 10,00 y $ 20,00) lo que tornaba inexplicable que los gastos reclamados y no comprobados triplicaran los justificados.

 En mi opinión, la decisión de la Jueza de grado es absolutamente razonable y justificada, por lo tanto debe confirmarse en esta Instancia.-

 En su apelación, la recurrente en parte cambia la naturaleza del rubro, ya que no insiste en los gastos realizados sino que hace hincapié en los posibles gastos futuros (p.ej. modificación de dieta, medicamentos y vacunas), cuestión que no fue planteada en Primera Instancia.-

 Es sabido que el art. 257 del C.Pr.C.C. dispone que en la Sentencia de Cámara "se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios". Esto significa que, en esta instancia no podrán tratarse cuestiones que no hayan sido oportunamente reclamadas al demandar.-

"En nuestro sistema procesal, el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación tiene un doble orden de limitaciones: en primer lugar, el tribunal de alzada está limitado por las pretensiones planteadas en los escritos introductorios del proceso. En segundo lugar, y siempre dentro del marco de las pretensiones planteadas en primera instancia, el tribunal de alzada lo está por el alcance que las partes han dado a los recursos de apelación interpuestos ... Es decir, los jueces en la alzada deben respetar el principio de congruencia en un doble aspecto: uno, el que resulta de la relación procesal; y el otro, nacido de la propia limitación que el apelante haya impuesto a su recurso". (LOUTAYF RANEA, Roberto G., El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, T. I, pág. 125 y sgs.).

 Por lo expuesto, debe rechazarse el agravio

 Cuarto Agravio: En este punto la actora se queja por la imposición de costas efectuada por la Sentenciante que la obliga a pagar las que correspondan al monto rechazado.-

En mi opinión, al caso es aplicable el art. 65 c.Pr.C.C. sin que, en la oportunidad, corresponda eximir de responsabilidad a la parte actora.

 Al momento de demandar los litigantes son libres de elegir las bases sobre las que fundarán sus reclamos, no obstante ello también son responsables por los mismos.-

 La aplicación de la denominada fórmula "Méndez" no es un criterio de esta Cámara ni mucho menos, el hecho de que, en algún y determinado caso haya podido aplicarse no significa que deba ser un criterio a seguir para todos los casos.- -

Considero que, en el presente, deben imponerse a la demandada, en forma proporcional, las costas sobre los montos que no prosperaron en todos los rubros en los que se haya hecho lugar al mismo en menos del 50%.

 Teniendo en cuenta lo indicado, debe modificarse la Sentencia de Primera Instancia en el sentido de que las costas correspondientes a los rubros daño moral, daño estético y gastos serán impuestas a la demandada (y extensivas a la citada en garantía).-

 Las costas correspondientes al rubro incapacidad sobreviniente, en lo que prospera, serán a cargo de la demandada (y citada en garantía) y sobre el importe rechazado serán a cargo de la actora.-

Es mi voto.

El Dr. Rodolfo F. RODRÍGUEZ, sorteado para emitir el segundo voto, dijo:

Que vienen a segundo voto estas actuaciones, debiendo decir en principio que me remito a los antecedentes y descripción de los hechos efectuada por el colega preopinante.

Que en primer término coincido y adhiero al voto precedente en cuanto al análisis de la responsabilidad en el evento dañoso, como así también en el porcentual de incapacidad que fuera cuestionado en el recurso de la demandada.-

Ahora bien, en cuanto a la cuantificación del daño moral me permito discrepar con el colega preopinante, quien en su voto toma como parámetro para disminuir el importe otorgado por la jueza de grado la fecha del accidente. Si bien es cierto que el accidente se produjo el día 12 de marzo de 2.014, ya hace más de cuatro años, la suma fijada por la magistrada de Primera Instancia parece razonable, debiéndose advertir el alto porcentaje de incapacidad que padece la víctima, y que no debe dejar de ponderarse que en este rubro se incluye el daño estético, también ocasionado a la actora. La Corte Suprema de la Nación ha dicho: "... En efecto, esta Corte ha expresado, en diversos pronunciamientos vinculados con infortunios resueltos en el contexto indemnizatorio del Código Civil anterior, que en lo concerniente a la fijación del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (fallos: 321:1117; 323:3614; 325:1156 y 334:376, entre otros), y que “el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido” (fallos: 334:376). Por ello, en la evaluación del perjuicio moral, “la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (doctrina de fallos: 334:376)." (Corte Suprema de Justicia de la Nación • 10/08/2017 • Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente - inc. y cas • LA LEY 23/08/2017, 7).-

Además los intereses calculados, sobre cuatro años y seis meses sólo alcanzan a mantener el valor de la moneda, conforme a los avatares sufridos por la economía del país en estos años. La doctrina ha dicho: "La plenitud indemnizatoria descarta sumas depreciadas, inservibles para obtener satisfacciones. Ello supone cuantías con poder adquisitivo real, sin cristalización al momento del daño o de la demanda, cuando ha disminuido a la fecha de la sentencia o la de su cumplimiento..." (Monto indemnizatorio por daño moral • Zavala de González, Matilde M. • RCyS 2013-XI, Tapa  • AR/DOC/3916/2013). Por todos estos motivos entiendo pertinente mantener el importe por daño moral otorgado en la sentencia de grado, en consecuencia, rechazando el agravio del demandado.-

En referencia al recurso de la parte actora, en principio diré que coincido con el colega preopinante en que el uso de la fórmula denominada "Méndez" no es adecuada y no contempla el cálculo actuarial efectuado por esta Alzada pacíficamente. Concuerdo con el voto precedente en cuanto al tope de vida útil de la víctima en 75 años, como así también en tomar una tasa de interés de descuento del 4%; siendo éste el criterio sostenido mayoritariamente por esta Alzada.-

Ahora bien, en relación al voto precedente respecto a utilizar esta nueva fórmula en referencia al cálculo los ingresos de la víctima, debo decir a mi humilde criterio, que en el presente caso no se sustenta en un contexto fáctico relevante, ya que estima un incremento salarial en la actora en un 30% cada 15 años que luego de los 70 años disminuirá en un 30%; pero cabe preguntarse entonces por qué esos porcentajes y no otros? es evidente que conforme a su sana crítica el magistrado ha optado por ellos, pero a mi modo de ver es necesario un mayor plexo probatorio para sostener estos criterios.
 Por ello entiendo que debo seguir aplicando la fórmula actuarial utilizada por esta Alzada con los parámetros dados sobre una tasa de interés de descuento del 4% con el límite de edad de 75 años; pero en el punto referido a los ingresos de la víctima entiendo que no pueden tomarse cartabones genéricos para su determinación, ya que es el punto central en cualquier fórmula actuarial que se utilice, porque ésta es una variable que depende para su determinación de la prueba que surja del expediente. Se debe hablar de "ingresos de la víctima" y no de "salario", ya que puede ser que los ingresos sean mayores al salario, o bien en ciertas circunstancias la prueba de ingresos solo se acredita con el recibo de sueldo y en otras ocasiones cabe remitirse al Salario Mínimo Vital y Móvil (SMVM). Así Hugo ACCIARRI dice: "El sentenciante lidia aquí con uno de los problemas más visibles en el cómputo del ingreso que debe ser incluido en la fórmula. Una de las debilidades que suele advertirse cuando se emplean fórmulas es, precisamente, la adopción automática de ciertos datos para llenar los valores variables..." (Elementos de Análisis Económico del Derecho de Daños, pág. 232/233; Ed. La Ley, año 2.015).-

- En el caso que nos ocupa es cierto lo afirmado por la recurrente en cuanto a que su parte se dedicaba al cuidado de niños, y que además temporalmente laboraba en una heladería, si bien de esa escasa prueba solo se demuestra que lo hacía esporádicamente, no como una tarea habitual, por lo menos no se desprende de la prueba lo contrario; pero esto es en el presente, pero siendo que el cálculo indemnizatorio prevé una ganancia futura, debo advertir que las chances de mayores ingresos de la persona damnificada por un accidente también es materia de prueba, y en el caso de autos está acreditado que la actora culminó sus estudios secundarios, lo que es muy importante ya que el título secundario representa una mejora en sus posibilidades de conseguir un empleo estable y de una tarea más calificada.-

A mayor abundamiento de lo dicho cabe reconocer que la víctima cuenta con solo 20 años de edad y todas las posibilidades de acrecentar sus aspiraciones en otros estudios e inclusive en tareas técnicas laborales. Pero para poder resarcir estas chances deben acreditarse fehacientemente ciertas circunstancias o elementos que hagan presumir un grado probable de razonabilidad que la víctima pudiera acceder a un empleo de mejores características, que estar representadas en el SMVM. En este sentido es muy claro que su edad y título secundario, sumado a las experiencias laborales que la víctima tuvo, conforme a lo acreditado con la prueba testimonial, el grado de probabilidad que la actora pudiera acceder a un empleo como auxiliar de comercio es sumamente elevado conforme a las circunstancias normales y habituales de la vida; por lo cual entiendo razonable el criterio sustentado en la demanda por la actora de tomar como salario en una categoría baja tal como es la "a" de "Auxiliar de Comercio", habida cuenta que los ingresos son un parámetro de un cálculo indemnizatorio que debe realizarse hacia el futuro y las chances de la actora son elevadísimas en que pudiera conseguir - en circunstancias normales- un puesto de mínima como empleada auxiliar de comercio, rama en la cual tiene alguna experiencia. Es válido en este análisis destacar el examen efectuado por esta calificada doctrina respecto a la capacidad de la víctima y sus chances en la obtención de ingresos: "Podría pensarse, por ejemplo, que los valores que reflejen la capacidad (nuevamente: para los conceptos patrimoniales previstos por el art. 1746 del CCyC) serían nulos hasta alguna edad umbral, como los 14 o los 18 años. Para calcular, en consecuencia, bastará prever para el período que vaya desde el inicio del cómputo hasta ese umbral, un valor cero para el concepto A, y de ahí en adelante el que pueda razonablemente preverse (desde un Salario Mínimo Vital y Móvil, a valores superiores, parecería lo adecuado). Estas consideraciones sobre el contenido de la nueva regla guardan consistencia con una de las objeciones efectuadas en Aróstegui: la capacidad no debe ser computada como equivalente exacto de disminución de la llamada 'total obrera' y únicamente por su repercusión en el salario que la víctima ganaba. En los casos de niños o personas dedicadas únicamente a quehaceres domésticos personales o familiares, ese salario no existiría, pero su capacidad, sí y claramente puede ser calculada, tomando en cuenta las peculiaridades expuestas sobre su valuación. La capacidad, en síntesis, es una potencialidad y existe actualmente en cuanto poder de actuación para realizar tareas futuras, que tienen un valor en la sociedad y por eso son remuneradas cuando se prestan a terceros o demanda un costo requerirlas. En este caso, la estimación de los precios sombra implicados será de utilidad y también lo será (en caso de personas desocupadas, por ejemplo) la estimación del valor de su capacidad en el mercado aunque no esté en ese momento en aplicación práctica (...) Decía en su oportunidad que la variación potencial positiva del valor de la capacidad es vista por algunos como chance y por otros como una mera evolución del daño (cierto, como todo daño que no sea chance). No obstante, en el caso de personas jóvenes, parece más probable que se verifique algún incremento del valor de la capacidad, a que eso no ocurra. La mera confrontación con el mundo, tal cual lo conocemos, así lo indica. Aceptarlo sugiere que equiparar incrementos a chances debería ser una decisión restringida a alguna excepcionalidad notoria y no a esos incrementos razonablemente predecibles. Al menos, no a aquellos que resulten más probables que su alternativa, es decir, la invariabilidad..." (Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad • Acciarri, Hugo A. • SJA 11/10/2017, 106  • JA 2017-IV , 1017). –

Es por ello que discrepo con la jueza de grado en cuanto a que la misma ha tomado el SMVM como pauta de ingresos de la actora; a mi criterio no es un parámetro razonable en este caso, ya que los elementos arrimados a la causa otorgan una altísima probabilidad de que la víctima pueda acceder a un puesto de auxiliar de comercio, por lo cual estimo pertinente tomar como ingreso -en función de lo normado por el art. 157 del C.Pr.- este parámetro.-

Debo advertir que la accionante solicitó en su demanda la aplicación de la fórmula de cálculo actuarial "Méndez", la cual posee un componente interno en que los ingresos de la víctima aumentan de manera constante hasta una determinada edad, pero la sentencia de grado no hizo lugar a su aplicación, por ello mereció apelación de la accionante, y en este sentido que los agravios expuestos en el punto a.2 de fs. 578 refieren a este punto rechazado, por ello es pertinente su tratamiento. Así entiendo que es un hecho notorio o que puede presumirse con un alto grado de probabilidad, que cualquier remuneración se incrementará en el 1% por antigüedad por cada año de trabajo por lo cual debo hacer una ponderación de la probabilidad de un aumento progresivo de esa antigüedad, pero ¿por cuánto tiempo? y la respuesta a este interrogante debe observarse en que en cualquier trabajo el porcentual de antigüedad se incrementa hasta obtener la jubilación, con lo cual en el caso que nos ocupa la edad jubilatoria de la mujer se extiende hasta los 60 años, es decir, que ese incremento solo será hasta esa edad. Por lo tanto conforme a la escala salarial del empleado de comercio auxiliar categoría "a" su salario al momento del hecho (12/03/2014) era de $ 6.667,99, (acuerdo homologado 05/2.013) por lo tanto el 1% anual representa la suma de $ 48,50 mensuales que deben adicionarse al ingreso mensual, con lo cual los ingresos de la víctima al momento del hecho dañoso ascienden a la suma de $ 6.716,49.-

Otra cuestión es la corrección del efecto inflacionario planteado en los agravios por la actora, en la que concuerdo con el voto precedente en lo dicho sobre este punto; pero sin perjuicio de ello el tema merece realizar alguna consideración al respecto. Así se advierte que el resultado de la indemnización es la devolución del valor de ingresos futuros al momento del hecho; con lo cual se aplica la tasa de interés en este caso mix que fija esta Alzada, siendo que la misma siempre contiene un componente inflacionario, tal como se ha especificado en diversos fallos. La tasa de interés, en términos legos, es el precio del dinero, es decir, el costo por la utilización o uso del mismo por determinado lapso de tiempo; entre los elementos que la componen existe un aspecto inflacionario, por ello en épocas inflacionarias la tasa tiende a subir, ya que estas tasas (activa y pasiva) no son puras y contienen ese componente inflacionario, entre otros componentes que no vale la pena detallar aquí, por eso se modifican de acuerdo a estas variables económicas. La tasa activa es la que el banco o entidad financiera percibe por un préstamo de dinero, y la tasa pasiva es la que toma o paga la entidad financiera a través de un plazo fijo. La doctrina se refiere a esta cuestión diciendo: "Un problema diferente puede plantearse por el efecto de la inflación sobre la remuneración. Podría suceder por ejemplo, que, a causa de ese efecto, el ingreso de una persona fuera de $ 1000 al momento del hecho. Y que, esa misma actividad, al momento de la sentencia, estuviera remunerada con $ 1.500 (...) Soslayando varios refinamientos, si la tasa de interés que se emplea para ese procedimiento capta adecuadamente la inflación (es decir, si contiene un componente deflacionario y otro de interés puro) no habría ninguna dificultad para lidiar adecuadamente con el problema derivado de la inflación. Y siempre es -matemáticamente y económicamente- posible encontrar una tasa que cumpla esas condiciones..." (Elementos de Análisis Económico del Derecho de Daños, pág. 241; Ed. La Ley, año 2.015).-
 

Ahora bien puede suceder que esta tasa aún no contenga el alza inflacionaria, entonces, como método esta Alzada y en casos particulares a pedido expreso de parte en la demanda, ha expresado en términos nominales presentes el valor de los ingresos de la víctima al momento más cercano a la sentencia y luego aplica una tasa de interés pura, en forma concomitante también lo ha dicho la doctrina: "Ese panorama ha dado lugar a la aplicación práctica de procedimientos alternativos. El más sencillo, es el empleo de la última información disponible, al momento de la sentencia, sobre la remuneración nominal de la actividad en cuestión. Esta posibilidad requiere algún ajuste de la tasa de interés aplicable en cuanto, no debería aplicarse a los períodos precedentes a la sentencia el componente deflacionario de una tasa que lo incluyera (dado que ese efecto ya habría sido cumplido por la aplicación de la información más reciente)..." (Elementos de Análisis Económico del Derecho de Daños, pág. 241; Ed. La Ley, año 2.015). Pero ello no ha sido materia de petición expresa al momento de demandar en el caso que nos ocupa.-

- La actora en su escrito de demanda, tal como se aprecia a fs. 173 vta./174 en el punto VII a., por el reclamo del rubro incapacidad física solicitó los ingresos al momento del accidente, por lo cual los demandados debieron atenerse a esos argumentos, ya que de modificarlos en esta instancia procesal afectaría al derecho de defensa de esas partes, quienes no pudieron contrarrestar los argumentos de quien plantea alterar la forma de cálculo indemnizatorio, de hacerlo en esta instancia viola el principio de congruencia. Esta Sala B con su anterior composición lo ha dicho: "... era obligación legal de la parte actora reclamar un monto determinado o establecer claramente las bases para obtener un monto indemnizatorio. Es quien reclama quien debe asumir la carga de seleccionar las bases para llegar al monto pretendido, y esa selección trae aparejadas consecuencias -costas, honorarios, tasas, etc.- que, en definitiva, son a cargo de la accionante. El cumplimiento de una exigencia legal no puede quedar sujeto a la voluntad de la parte, quien para no cumplir con su obligación y asumir las consecuencias de sus actos se ampara en el pretexto de que le corresponde a la judicatura utilizar determinados parámetros que ya fueron utilizados en otros procesos. Aún a riesgo de ser reiterativo entiendo que es la parte, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, la que elige, al momento de demandar, reclamar un importe determinado -o brindar al juzgador ciertas bases para llegar al monto perseguido- y esa elección debe ser merituada antes de iniciar el proceso ya que la misma lleva aparejada serias consecuencias las cuales estarán a cargo del reclamante. En el caso de que, al momento de demandar, no se posean datos ciertos o se prevea que pueden cambiar, deben indicarse de manera precisa estas circunstancias. El principio dispositivo deja en manos de las partes el objeto y alcance de la demanda, de manera que la sentencia debe guardar conformidad con la pretensión que constituye el objeto de aquélla..." (RIMOLDI, Norma Susana C/ BRICCO, Andrés Ezequiel y Otros S/ ORDINARIO, expte. Nº 5797/16 r.C.A.); y siguiendo este criterio no se pueden modificar los términos del objeto indemnizatorio, ya que resulta inadmisible pretender hacerlo en esta instancia por cuanto el art. 258 del Cód. Pcsal. se posiciona como una limitación ineludible a tal fin, al disponer expresamente que "La Cámara de Apelaciones no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia...". Al respecto, destacada doctrina explica que "... para que la alzada pueda pronunciarse, es necesario que tales capítulos hayan sido propuestos a la decisión del juez de primera instancia, es decir, en los escritos introductorios que son las etapas adecuadas para lograr el pronunciamiento del a quo; y no en cualquier oportunidad que no resulte la adecuada para obtener el pronunciamiento del juez de primera instancia (como ocurriría si se plantea el capítulo al momento de alegar). Por supuesto, incluso con mayor razón, la expresión de agravios en el trámite del recurso de apelación no es la vía pertinente para introducir nuevos planteamientos o defensas que debieron deducirse en el correspondiente estadío procesal (Roberto G. Loutayf Ranea, "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", págs. 183/184, Astrea) (PANELO, Walter René C/ BORDA, Carlos Damián S/ DESPIDO INDIRECTO, expte. Nº 5876/16 r.C.A.). Por lo tanto más allá de las argumentaciones aquí vertidas, coincido en este punto con el colega que voto en forma precedente, debiéndose rechazar al pretensión de la recurrente.-

En cuanto al rubro "gastos" también coincido con el voto precedente, ya que si bien esta Alzada ha dicho que los gastos médicos, farmacéuticos y de traslado cuando sean razonables y acordes con las lesiones comprobadas se admitirán sin prueba documental respaldatoria, tal cual como en este caso la jueza de grado se ha pronunciado, otorgando una indemnización en más de los gastos efectivamente documentados. La suma es tomada al momento del accidente, es decir el día 12/03/2.014. Ahora bien, en la demanda si bien se reclaman gastos de farmacia y alimentación, nada se dijo respecto a la colocación de vacunas por bajas defensas inmunológicas, siendo éste un gasto específico, y que no fue reclamado en la demanda, tal como lo aseveró el colega votante en primer término. Por lo tanto la apelante pretende a través de sus agravios que se falle sobre un capítulo no propuesto a la jueza de Primera Instancia, tal como son gastos específicos sobre vacunas para las bajas defensas inmunológicas, cuestión no reclamada en el libelo de inicio. Este reclamo es imposible pretender hacerlo en esta instancia por cuanto el art. 258 del C. Pr. se posiciona como una limitación ineludible a tal fin, al disponer expresamente que "La Cámara de Apelaciones no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia...". Por ello este agravio sobre gastos también debe ser rechazado.-

En cuanto a las costas, la agraviada menciona un fallo en el cual el suscripto aplicó la fórmula "Méndez" como juez de Primera Instancia. En primer término diré que "la utilización de estos cálculos tienen por objeto obtener una referencia o una base de cierta precisión, pero no proporcionan un monto rígido del que no cabe apartarse, de modo que, cada vez que las circunstancias del caso lo imponían, la cifra obtenida se corrigió prudencialmente" (Expte. N° 6004/17). Con lo cual esa utilización de una determinada fórmula en el pleito referenciado de Primera Instancia no constituye una jurisprudencia pacífica a la que atenerse, ya que solo configura un cálculo indemnizatorio para un caso particular con un contexto fáctico distinto al presente pleito; y ello no implica que los magistrados deban mantener la utilización rígida de estos cálculos sin poder apartarse de ellos o sus componentes acorde con las circunstancias fácticas del caso particular, en la medida que sean razonablemente fundadas. De hecho en esta alzada con la nueva composición se ha mantenido mayoritariamente el criterio de un cálculo actuarial intermedio entre las distintas fórmulas, y de "Méndez" sólo utiliza la edad límite de vida útil de 75 años y la tasa de descuento del 4%; los demás ítems o componentes de la fórmula se adecúan conforme a la prueba producida en autos, tal cual ha sido merituado en este caso.- -
Por lo dicho, independientemente de la discrepancia en cuanto al monto por incapacidad sobreviniente entre los votantes - cuestión que por otra parte no modifica el resultado del pleito - nada justifica que la imposición de costas se aparte de lo que dispone el art. 65 del C. Pr.; sin perjuicio de entender que, según mi voto, todos los rubros cuestionados han prosperado en más del 50%, y por tal motivo las costas de ambas instancias derivadas del monto de condena cabe imponerlas al demandado y tercero citado.

En cuanto a los honorarios de primera instancia, cabe efectuar una doble regulación tal como lo hizo la jueza de grado pero ajustados a los montos reformulados por esta alzada, todo conforme al criterio sostenido por el STJ provincial en el expte. n° 126/94, reg. STJ en "Marcos de Aguirre c/Giraudo". En tal sentido corresponde aclarar que los honorarios de los letrados intervinientes vinculados a los montos desestimados, deberán ser afrontados por su cliente.

Conclusiones: Como conclusión final diré que las únicas disidencias con el colega votante en primer término se circunscriben sólo a dos cuestiones; una es el monto por daño moral en el cual el suscripto entiende que es razonable mantener la suma de $ 180.000,00 dispuesta en la sentencia de grado, por las razones antes expuestas; y la otra discrepancia radica en el monto por el rubro incapacidad sobreviniente, específicamente en el componente de cálculo "ingresos de la víctima"; por lo cual este rubro para el suscripto conforme al cálculo actuarial utilizado mayoritariamente por esta Alzada arroja un importe de $ 1.274.449,78, con más intereses a la tasa mix de uso judicial desde la fecha del evento dañoso y hasta el efectivo pago.

 Es mi voto.

 Ante las disidencias que anteceden y conforme a lo establecido por el art. 51 L.O.P.J. y Acuerdo Nº 76, se pasan las actuaciones al Dr. Mariano C. MARTÍN, quien dijo:

1. Discrepan los magistrados intervinientes en torno a la cuantificación que efectivamente corresponde asignarle a los rubros daño moral e incapacidad sobreviniente, disidencias que me corresponde dirimir en calidad de tercer votante.-
Desde luego, el análisis de las discrepancias en cuestión se encuentra limitado, pues en realidad no tengo otra posibilidad que adherir a alguna de las dos posturas esgrimidas por mis colegas en cada una de las divergencias suscitadas.-
 En tal sentido y dentro de ese restringido ámbito de actuación, diré que en lo que respecta al desacuerdo acaecido en torno al rubro daño moral, adhiero al voto del Dr. Ibáñez. Mientras que, en lo que es materia de disidencia vinculada al concepto incapacidad sobreviniente, suscribo la solución que propicia el Dr. Rodríguez.

 En consecuencia, la SALA B de la Cámara de Apelaciones:

 RESUELVE: I.- Hacer lugar parcialmente a las apelaciones interpuestas por el demandado y tercero citado a fs. 556 y por la actora a fs. 557, y en consecuencia, elevar el monto de condena a la suma de PESOS UN MILLÓN CUATROCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 1.414.449,78) con más los intereses fijados por el a quo.-
II.- Imponer las costas de ambas instancias sobre el monto de condena a la accionada y citada en garantía vencidos.-

III.- Mantener los porcentajes de honorarios regulados a los abogados intervinientes para primera instancia en los puntos IV y V de la sentencia recurrida, a calcularse sobre el presente monto de condena. Los emolumentos profesionales vinculados a los montos desestimados deberán ser afrontados por su cliente. -
IV.- Regular los honorarios de Alzada del Dr. Jorge Alberto VIÑUELA en el 30% de los fijados para primera instancia, y los del Dr. Gustavo César MASSARA en el 30% de los regulados para la instancia anterior a los abogados de la actora, en ambos casos de los regulados en los puntos V y IV del decisorio apelado.-
- V.- Mantener los porcentajes de honorarios regulados a los peritos Rubén Armando BOCCHIO, Osvaldo CAMPI, Marcela CERESOLE y Antonio Héctor Gustavo PICCIRILLI a calcularse sobre el presente monto de condena.-
VI.- Disponer que en todos los casos se compute capital más intereses, y se adicione el IVA de corresponder.-

Protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase al juzgado de origen.