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LAS AUDIENCIAS PÚBLICAS COMO MECANISMO INSTITUCIONAL PARA LA TRANSPARENCIA Y LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA

Al decir de Manuel Sánchez de Diego, catedrático de Derecho a la Información de la Universidad Complutense de Madrid: “[l]a palabra transparencia viene a ocupar un lugar entre esas palabras que son deseadas por políticos y ciudadanos. Una bandera que se enarbola como ocurrió con la libertad, igualdad, fraternidad o solidaridad. No se trata de una mera transparencia administrativa, sino que va más allá, englobando el derecho a acceder a la información pública y vinculándose con el concepto de buen gobierno. Algo que parece esencial y necesario en nuestro futuro”[1].

Con este espíritu y esta guía, esbozamos aquí los elementos básicos y las notas salientes de un instituto jurídico cuyas características esenciales empezaron a delinearse conjuntamente con el desarrollo de los derechos de los consumidores y usuarios y del derecho ambiental, haciendo más luego lo propio el derecho a la comunicación y a la participación [2].

Enseña Gordillo que “es ya un principio al menos teórico suficientemente reconocido que también debe cumplirse la audiencia, esta vez con el público, antes de emitir normas jurídicas administrativas e incluso legislativas de carácter general, o antes de aprobar proyectos de gran importancia o impacto sobre el medio ambiente o la comunidad. Se trata pues, en este segundo supuesto, de la audiencia pública, que integra como parte de la garantía clásica de audiencia previa, la garantía constitucional del debido proceso en sentido sustantivo” [3].

Por su parte, Sarciat sostiene que entender que la audiencia pública es una expresión del derecho de defensa de los administrados, supone enrolarse en la concepción de que uno de los pilares del derecho administrativo es la protección del particular contra el ejercicio abusivo de la función administrativa y el reconocimiento de la existencia de una posible y recurrente contraposición entre los intereses de la particulares y la Administración que deviene de la obligación del Estado de administrar intereses contrapuestos entre los administrados. Por el contrario, considerar que la audiencia pública constituye una de las posibles expresiones del derecho de participación de los ciudadanos, desligándolo del derecho de defensa como principal causa jurídica, supone adoptar el criterio de que el Estado es el titular del poder público y su intérprete principal[4].

“La regulación de un procedimiento previo al dictado de actos administrativos de alcance general es altamente beneficiosa, en orden a conseguir una mayor eficacia en la acción de los órganos administrativos y en punto a lograr un máximo grado de acierto en la decisión. La intervención en el trámite de sujetos portadores de intereses colectivos proporciona a la Administración, además de aportes técnicos, la oportunidad de realizar una valoración preventiva de las consecuencias políticas y sociales de sus actos, esto es, del agrado u oposición que puede encontrar en una futura decisión”[5].

Audiencias públicas

Las audiencias públicas constituyen un ámbito de participación ciudadana, en temas de interés público, en las que los asistentes exponen sus posturas, pareceres, fundamentos, objeciones, información y propuestas con carácter previo a una decisión, resolución, acto o norma de índole administrativa. Las opiniones recogidas por los representantes en este proceso son de carácter no vinculante y deben ser consideradas adecuadamente instando a las autoridades a fundar, si así hubiera, sus desestimaciones.

En el ámbito nacional, encontramos una conceptualización de “audiencia pública” en el Decreto N° 1172/03[6], (B.O.: 4/12/2003), norma que estableció diferentes mecanismos tendientes a la transparencia de la gestión administrativa de los actos de gobierno, a facilitar a los particulares el acceso a toda información en poder de la administración pública, y a incluir a los ciudadanos en el proceso de formación de decisiones.

El artículo 3 del Reglamento General de Audiencias Públicas para el Poder Ejecutivo Nacional aprobado en dicho Decreto expresa que “la Audiencia Pública constituye una instancia de participación en el proceso de toma de decisiones, en la cual la autoridad responsable habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que todo aquel que pueda verse afectado o tenga un interés particular o general, exprese su opinión”. En el mismo sentido, establece en el artículo 4 que la finalidad de la audiencia pública es permitir y promover una efectiva participación ciudadana y confrontar de forma transparente y pública las distintas opiniones, propuestas, experiencias, conocimientos e informaciones existentes sobre las cuestiones puestas en consulta.

Cabe destacar que el Reglamento no establece la obligatoriedad de la celebración de audiencias públicas con anterioridad a la emisión de decisiones de la Administración. Sin embargo, sí establece el derecho de los particulares a solicitar la celebración de una audiencia pública ante el organismo correspondiente.

Ahora bien, el mecanismo de la audiencia pública se encuentra contemplado expresamente en diversas leyes. Así, en la Ley N° 24.076 (B.O.: 12/06/1992) regulatoria del servicio público de gas natural se establece la realización de las mismas ante diversos supuestos contemplados expresamente, conforme se determina en los artículos 6, 16 b), 18, 29, 46, 47, 52 l), 67, 68 y 73 de la norma referida.

Por su parte, la Ley N° 24.065 (B.O.: 19/12/1991), regulatoria del régimen de la energía eléctrica, establece la instancia de las audiencias públicas en sus artículos 11, 13, 32, 46, 48, 56 inc. j), 73, 74 y 81.

La Ley N° 25.675 (B.O.: 28/11/2002), General del Ambiente, como norma de presupuestos mínimos reglamentaria del artículo 41 de la Constitución Nacional determina en su artículo 20 que las autoridades “deberán institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente. La opinión u objeción de los participantes no será vinculante para las autoridades convocantes; pero en caso de que éstas presenten opinión contraria a los resultados alcanzados en la audiencia o consulta pública deberán fundamentarla y hacerla pública”. Al ser una norma de presupuestos mínimos, y en el marco del federalismo concertado, cuando alude a las “autoridades” incluye a los distintos niveles del Estado, comprendiendo a las autoridades nacionales, provinciales y municipales.

También contemplan la celebración de audiencias públicas, la Ley N° 26.331 (B.O.: 26/12/2007), Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos (artículos 25 y 26[7]); la Ley N° 27.275 (B.O.: 29/09/16), para la designación del titular de la Agencia de Acceso a la Información Pública (artículo 21).

La Ley N° 26.522 (de Servicios de Comunicación Audiovisual, (B.O.: 10/10/2009) faculta a la Defensoría del Público a la convocatoria de audiencias públicas “en diferentes regiones del país a efectos de evaluar el adecuado funcionamiento de los medios de radiodifusión y participar en aquellas previstas por la presente o convocadas por las autoridades en la materia” (art. 19 inc. f), encontrándose prevista por otro lado, para la confección del listado de contenidos de interés relevante (art. 77) y para el abono social (art. 73). Corresponde enfatizar que dichos artículos se encuentran vigentes y no fueron modificados en su contenido. Sí se eliminó, lamentablemente, la instancia de la audiencia pública en los trámites de prórroga de las licencias que preveía el originario artículo 40 y que fuera modificado por el Decreto de Necesidad y Urgencia 267/15 (B.O.: 4/01/16).

En el ámbito bonaerense, encontramos la Ley N° 13.569 (B.O.: 1’/11/2006) que establece el procedimiento por el cual se desarrollarán las Audiencias Públicas convocadas por el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo de la Provincia de Buenos Aires. La convocatoria podrá ser solicitada por alguna de las cámaras del Poder Legislativo, a cuyo fin bastará el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del cuerpo convocante.

Dicha normativa establece que la finalidad de las audiencias públicas en el ámbito provincial corresponde a todo asunto de interés general que, a criterio de la autoridad convocante, amerite ser sometido a consideración de la ciudadanía, quedando excluidos los temas referidos a reforma constitucional, aprobación de tratados y convenios, presupuesto, recursos, creación de municipios y de órganos jurisdiccionales.

También está prevista la figura aunque con un carácter meramente facultativo del organismo de control, en el artículo 68[8] de la Ley N° 11.769 (B.O. 05/02/1996), que aprueba el marco regulatorio eléctrico de la Provincia de Buenos Aires

Asimismo, el Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires (Ley N° 12.257[9] y modificatorias, B.O.: 26/01/1999) contempla expresamente la figura de la audiencia pública en los casos de solicitudes de permisos y concesiones para la ocupación, uso o aprovechamiento de dicho recurso.

También el instituto tiene recepción normativa en el ámbito municipal, por ejemplo, ante la realización de obras públicas que pueden incidir en el entorno vecinal o comunal. Una de sus variantes lo constituye el “presupuesto participativo”, que ha sido otra de las políticas implementadas en algunos municipios para acercar la toma de decisión y la participación de los ciudadanos en políticas públicas. Esta metodología está orientada a decidir sobre los fondos públicos destinados para obras en los diferentes barrios y a controlar la rendición de cuentas de su utilización. Es una de las formas que utilizan los gobiernos locales para acercar a los vecinos en la toma de decisión sobre los fondos públicos enviados a los barrios con el objetivo de que sea destinado a la construcción de las obras que crean más conveniente para su realidad barrial.

Ahora bien, presentado someramente el marco normativo, corresponde advertir que una audiencia pública, como mecanismo de participación ciudadana y modalidad de expresión del derecho de acceso a la información pública, debe ser valorada como una instancia real de diálogo ciudadano. No es un mero formalismo, un trámite o procedimiento vacío.

En pos de garantizar la legitimidad que debe ostentar la audiencia pública, es un imperativo procurar que la misma reúna los aspectos primordiales que la conviertan en un espacio de auténtica representación ciudadana. Por ello, debe garantizarse que la hora y el lugar en que se lleve a cabo, respondan a facilitar el acceso y/o su seguimiento por parte de los usuarios del servicio y todo aquél interesado; que haya una suficiente y adecuada difusión de realización de la misma comunicada de las formas más diversas, eficaces y no solamente con la publicación en el Boletín Oficial; que el tiempo destinado a los expositores sea razonable y que en su caso se facilite la entrega de aportes por escrito; que haya inmediatez entre la celebración de la audiencia y la decisión administrativa que se adopte, entre otras medidas.

Resulta incompatible, con una auténtica garantía de acceso a la información pública, disponer aumentos en las tarifas de los servicios públicos sin la celebración de audiencias públicas con los usuarios de tales servicios. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación ante la promoción de un amparo colectivo presentado por el Centro de estudios para la promoción de la igualdad y la solidaridad (Cepis), al que adhirieron usuarios y otras organizaciones de la sociedad civil y mediante el cual solicitaron se garantizara el derecho constitucional a la participación de los usuarios, procediéndose a la anulación de las resoluciones ministeriales que establecieron un nuevo cuadro tarifario del servicio público del gas sin que se diera efectiva participación a la ciudadanía.

El 18 de agosto de 2016, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la referida causa, determinó entre otros puntos que “la audiencia pública previa es un requisito esencial para la adopción de decisiones en materia de tarifas. El fundamento es el artículo 42 de la Constitución que prevé la participación de los usuarios en los servicios públicos, la democracia republicana, el derecho a la información y la Ley N° 24.076[10] aplicable al caso. La información, debate y decisión fundada son partes del proceso de la medida que se adopta en el momento. Por esta razón, no es válido fundarse en una audiencia del año 2005 para una decisión que se adopta en el año 2016, ni una medida transitoria hasta tanto se celebre una audiencia”[11]. En su decisorio, finalmente la Corte ordenó al Poder Ejecutivo Nacional la celebración pertinente de la audiencia pública como requisito ineludible previo al aumento de la tarifa de dicho servicio público.

En el caso “Cepis”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación atiende a tres alcances del significado de las audiencias públicas: por un lado, la definición normativa, instancia descripta en el Decreto N° 1172/2003.

“Desde el punto de vista gnoseológico la audiencia pública es el procedimiento que permite exponer, intercambiar y refutar opiniones técnicas y, como consecuencia, ratificar las percepciones iniciales de sus partícipes o bien modificarlas como consecuencia del debate. Es el mecanismo apto no solo para salir de la ignorancia sino también para construir alternativas que permitan formular una síntesis que dé cabida a la mayor cantidad posible de opiniones diferentes pero no contradictorias. Desde el punto de vista democrático la audiencia expresa la concreción práctica de la deliberación pública, exigencia imprescindible para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos en materia de servicios públicos. Se trata de un recaudo que, aunque procesal en su origen, es sustantivo por su consecuencia, en tanto formador de ciudadanía. En efecto, la participación deliberativa es lo que diferencia al usuario del mero administrado y es también lo que impregna de legitimidad a la decisión de la autoridad de aplicación. Finalmente, y no en menor grado, en la medida en que vincula fuertemente a la participación con la construcción de las decisiones públicas, la práctica de las audiencias contribuye a fortalecer "el valor epistemológico de la democracia" (Nino, 1990:97).

Esta vinculación entre la participación en las decisiones relacionadas a las políticas públicas y el fortalecimiento de la democracia ha sido remarcada en numerosos instrumentos internacionales suscriptos por la Argentina, entre los que cabe destacar a la Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública (XI Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, Lisboa, Portugal, 25 y 26 de junio de 2009, Capítulo primero, puntos 2 y 3) y el Código Iberoamericano del Buen Gobierno, respaldado por la XVI Cumbre Iberoamericana (Uruguay, noviembre de 2006, especialmente regla 11.7 y regla IV.35). De todo lo argumentado precedentemente se deduce que la audiencia pública es el mecanismo participativo adecuado para garantizar la intervención de los usuarios en el tema debatido en esta causa; no solo porque así lo ha decidido el legislador en la ley 24.076 sino porque tal decisión es razonable (diríase la más "razonable" entre otras tantas posibles) conforme a los parámetros constitucionales (Causa “Cepis”, Considerando 16 del voto del Dr. Horacio Rosatti, en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 18 de agosto de 2016).

De esta manera, el referido fallo se constituye en un trascendente precedente para la interpretación doctrinaria, jurisprudencial y normativa del alcance y la naturaleza de las audiencias públicas, como instituto con propio valor jurídico, gnoseológico, democrático y epistemológico tal como ha referido Rosatti en su voto[12].

Notas

[1] Sánchez de Diego Fernández de la Riva, Manuel, en “31 Visiones actuales de la Transparencia”, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2017. Edic. DMK Consultores. ISBN: 978-84-697-6138-0. Pág. 5.

 [2] "La expresión, la información y la comunicación requieren una mirada integradora de los múltiples aspectos que conforman la vida (desde lo social, lo político, lo económico, lo cultural, lo jurídico, lo antropológico, lo psicológico, etc.), con una perspectiva que reconozca que los derechos humanos constituyen un conjunto coherente, cuyo carácter indivisible debe ser protegido”. Bernard, Antoine. (1994). “Una barrera contra la barbarie”. El Correo de la UNESCO. Derechos Humanos: Una larga marcha, 15-17.

 [3] Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Tomo 2, La defensa del usuario y del administrado, “El procedimiento de audiencia pública”, Capítulo XI, XI-2, 10ª ed., como 1ª ed., Buenos Aires, F.D.A., 2014, pág. 448.

 [4] Sarciat, Alberto D., “El procedimiento de audiencia pública,” en Tawil, Guido S. (dir), Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, pág. 489.

 [5] Uslenghi, Alejandro. J. “Audiencias públicas”, Capítulo 12, en “Procedimiento Administrativo”. Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho. Editorial Ciencias de la Administración, División Estudios Administrativos, Buenos Aires, 1998, pág. 296.

 [6] El Decreto 1172/03 aplicable al ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, en su parte pertinente, constituyó el antecedente de la Ley N° 27.275 (B.O.: 29/09/16) de acceso a la información pública.

 [7] Ley N° 26.331. Artículo 25. “La autoridad de aplicación de cada jurisdicción, una vez analizado el Estudio de Impacto Ambiental y los resultados de las audiencias o consultas públicas, deberá emitir una Declaración de Impacto Ambiental a través de la cual deberá:

 a) Aprobar o denegar el estudio de impacto ambiental del proyecto;

 b) Informar a la Autoridad Nacional de Aplicación”.

Audiencia y Consulta Pública.

 Artículo 26.  “Para los proyectos de desmonte de bosques nativos, la autoridad de aplicación de cada jurisdicción garantizará el cumplimiento estricto de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley N° 25.675 –Ley General del Ambiente–, previamente a la emisión de las autorizaciones para realizar esas actividades.

 En todos los casos deberá cumplirse con lo previsto en los artículos 16, 17 y 18 de la Ley N° 25.675 –Ley General del Ambiente– y en particular adoptarse las medidas necesarias a fin de garantizar el acceso a la información de los pueblos indígenas, originarios, de las comunidades campesinas y otras relacionadas, sobre las autorizaciones que se otorguen para los desmontes, en el marco de la Ley N° 25.831 —Régimen de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental”.

 [8] Ley N° 11769, Texto Ordenado por Decreto 1868/04, texto Actualizado con las modificaciones introducidas por las Leyes N° 13929, N° 14068, N° 14989 y N° 15026.

 Artículo 68: “Toda controversia entre los agentes de la actividad eléctrica en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, con las limitaciones que surgen del Artículo 1° segundo párrafo de esta Ley, en materia de prestación de servicios públicos de electricidad o actividades eléctricas, deberá ser sometida previa y obligatoriamente, para su resolución, al Organismo de Control el que deberá expedirse en el término de sesenta días hábiles de la presentación del reclamo. El procedimiento administrativo se regirá por la ley de procedimientos administrativos.

 Los usuarios deberán efectuar en todos los casos reclamo previo ante el agente prestador. Contra la resolución denegatoria o silencio, el usuario podrá optar entre recursos ante el Organismo de Control o la justicia.

 El Organismo de Control podrá, cuando lo considere conveniente, otorgar el tratamiento de audiencia pública.

 El Organismo de Control dictará las normas de procedimiento con sujeción a las cuales se realizarán las audiencias públicas y se aplicarán las sanciones previstas en la presente Ley, debiéndose asegurar en todos los casos el cumplimiento de los principios del debido proceso.

 Los usuarios y terceros interesados tendrán el derecho de solicitar la intervención del Organismo de Control en toda materia vinculada con la actuación de los agentes de la actividad eléctrica, sometiéndose en este caso a la jurisdicción del mismo”.

 [9] Ley N° 12.257. Artículo 41: “Un sumario de la solicitud se publicará a costa del solicitante por tres veces en diez (10) días en el ´Boletín Oficial´ y en un periódico local, citando a una audiencia pública, al Intendente y al Concejo Deliberante de los partidos afectados y a los demás interesados en obtener la concesión u oponerse a ella.

 Si en esa audiencia se presentasen solicitudes concurrentes u oposiciones, los comparecientes ofrecerán toda la prueba que haga a sus derechos y en el mismo acto se fijará una nueva audiencia para producirla. No habiéndose ofrecido prueba o producida esta, se dictará resolución dentro de los sesenta días”.

 [10] Ley N° 24.076. Gas Natural. Marco Regulatorio. Privatización. B.O.: 12/06/1992.

 [11] Información disponible en CIJ (Centro de Información Judicial), Agencia de Noticias del Poder Judicialhttp://www.cij.gov .ar/nota-227 5 9-Tarifa-de -gas--por-unanimidad--la-Corte-anul—e l-aumento-respecto-de-los- usuarios-residenciales.html.

 [12] Tal fue la importancia del precedente referido, que el Ente Nacional Regulador del Gas, a través de su interventor, dictó mediante la Resolución I/4089 (27/10/2016) un nuevo reglamento de procedimiento de audiencias públicas, haciéndose eco de los argumentos expresados por la Corte.