1. Presentación del tema 

En esta ocasión, realizaremos algunas reflexiones primarias sobre la denominada «multa civil». Estamos ante una institución de particular relevancia y tradición en los países del Common Law (Estados Unidos y Reino Unido), y cuya trascendencia práctica adquiere especial importancia en momentos en que comenzamos a ser testigos callados de diversas situaciones, en las que, mediando «culpa grave», el derecho penal permanece indiferente, mientras que desde el derecho civil, somos conscientes de que el problema no se resuelve solo resarciendo el daño causado.

Señala García Matamoros Herrera Lozano: “El concepto de los daños punitivos o punitive damages” (http://www.scielo.org.co/scielo.php), que en una sociedad como la actual, en la que los ciudadanos más débiles están en situación de desventaja frente a los más fuertes, incluso cuando el más fuerte es el Estado, el derecho comienza a preguntarse si vale la pena ir más allá de los postulados tradicionales sobre responsabilidad, para comenzar a utilizar el mecanismo de la indemnización, no solo de manera resarcitoria, sino incluso punitiva, con miras a evitar y subsanar arbitrariedades y abusos.

Así es como la jurisprudencia colombiana, al igual que varias legislaciones de origen europeo continental o de derecho civil, ha comenzado a preguntarse sobre la admisibilidad de una posible condena de daños punitivos en ciertos eventos; así, después de definir y de contextualizar el concepto, vamos a ver su aplicación de otros ordenamientos jurídicos, para luego estudiar nuestro sistema y analizar la procedencia jurídica de esta institución.

2. Antecedentes 

La aplicación del método comparativo en el caso tiene la peculiaridad de que nos lleva al mundo del Common Law, que es para nosotros un verdadero misterio, pero que vive en la actualidad, un proceso de interacción recíproca con el Civil Law, a través de la necesaria convivencia por la que pasan ambos sistemas en la «Comunidad Europea» (Ordoqui Castilla, «Lecciones de Derecho de las Obligaciones», T. II, vol. 1, Montevideo, 1999, pág. XIV).

Los antecedentes de la existencia de multas civiles, o sea, de la aplicación de responsabilidad civil con función punitiva, los encontramos en casos en que la norma estableció, por ejemplo, que si el daño causado produce más beneficios que perjuicios, se debe un «surplus», que refiere a una función eminentemente punitiva. Así, la Ley Italiana de 8 de julio de 1986 de Protección Ambiental, donde se prevé expresamente que si el daño ambiental trae beneficios al que lo causa, puede exigirse como pena un monto superior a estos; la ley española de 5 de mayo de 1982, al regular la protección del derecho al honor, a la intimidad, considera a los fines indemnizatorios, el beneficio que logró el causante del daño como consecuencia de este (art. 9 inc. 14).

Pizarro («Daños punitivos», en la obra «Derecho de Daños» en homenaje a Trigo Represas, pág. 297) cita también el caso del art. 272 de la Ley de Protección del Consumidor de Québec, donde se autoriza la posibilidad de exigir «daños e intereses ejemplares en ciertos casos de inconductas graves de los empresarios o productores».

Quizás, los verdaderos antecedentes más inmediatos en el tema los vamos a encontrar en aquellas legislaciones que previeron precisamente en la gravedad de la conducta ilícita, un factor determinante de los montos resarcitorios. Así, por ejemplo, el art. 43 del Código Civil Suizo de las Obligaciones, prevé que «el juez determina la forma, así como la extensión de la reparación, según las circunstancias y la gravedad de la culpa».

Pensamos que en el tema el antecedente de derecho comparado más importante, lo tenemos en el Código Civil de Quebec, que entró en vigencia en enero de 1994, en cuyo art. 1621, se establece que: «cuando la ley prevea la imposición de daños e intereses punitivos, el monto no puede exceder en su valor lo suficiente para asegurar su función preventiva». «Los daños punitivos se aprecian tomando en cuenta todas las circunstancias apropiadas, en particular la gravedad de la falta cometida por el deudor, su situación patrimonial, la dimensión de la reparación que debe afrontar ante el acreedor, y, cuando tal sea el caso, el hecho de que el pago de la reparación sea total o parcialmente asumido por un tercero».

3. Casuística 

Por citar algún caso práctico famoso, podemos decir que en el año 1981, el caso «Grimshaw vs. Ford Motor Co.», tramitado en los EE.UU., como consecuencia de que se incendió un vehículo, afectando seriamente con quemaduras a una niña que en él se encontraba. Se probó que los fabricantes conocían la existencia de cierto defecto en la zona próxima al tanque de nafta. Se entendió que existía una falta gravísima, no solo por conocer la situación, sino por no haber retirado de circulación dichos vehículos. Finalmente, por haber incurrido en consciente menosprecio de la seguridad pública, se condenó al fabricante a pagar una multa de USD 12.500.000, en concepto de multa civil o daños punitivos (Ponzanelli, «I’punitive damages nell’ esperienza nordamericana», Rivista di DirittoCivile, 1993, pág. 435).

Pizarro («Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación», Buenos Aires, 1991, pág. 138) refiere toda una serie de casos en los que deliberadamente, se dio información falsa, que por un lado, lesionó la dignidad o el honor de la persona, y por otro, llevó al medio de prensa a obtener muy buenos beneficios producto de la mentira consciente. Puede llegar a ocurrir que al medio de prensa se le llame a responsabilidad para resarcir los daños causados, pero bien se sabe que, según los casos, los beneficios que se pudieron obtener por industrializar la mentira pudieron ser sensiblemente superiores.

4. Concepto 

Ya en el año 1951, Savatier («Traité de Responsabilité Civil en Droit Français», T. II, pág. 188) destacaba que en los casos de «culpa beneficio», también denominados de «culpa lucrativa», donde el beneficio obtenido de la infracción es más alto que el daño eventualmente causado, nada le impide al juez «ser particularmente severo» con el responsable que obtuvo beneficio de su culpa. En este mismo sentido, pero más modernamente, STARCK, ROLANDY BOYER («Droit civil. Obligations», París, 1991, Nº 1077 a 1080) llegan a sostener la necesidad de contar con medidas que sirvan para combatir los casos de culpas lucrativas, deplorando la falta de un sistema que autorice la imposición de sanciones en estos casos.

La profesora francesa Geneviéve Viney (Traité de Droit Civil, Les obligations. La responsabilité: effets. LGDJ, París, 1988, pág. 6) ha definido la pena privada como una suma de dinero reconocida por el juez, por encima de aquella que corresponde a la reparación del perjuicio, en los casos en que el acto causante del perjuicio ha estado rodeado de circunstancias que lo hacen particularmente ultrajante, vejatorio o penoso para la víctima. (*)

(*) Particularmente interesante es una reflexión que efectúa la prestigiosa magistrada mendocina Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI («¿Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?», en conferencia dictada en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires el 1º de agosto de 1993), cuando afirma que la tendencia al daño punitivo comienza cuando para tutelar la transgresión de ciertos derechos esenciales, se termina en los hechos por presumir ciertos daños. Tal lo que sucede a texto expreso en el art. 9.3 de la Ley Española Nº 1/82 de 5 de mayo de 1982, relativa a los derechos personalísimos, cuando dice que la lesión al derecho al honor, la intimidad, la imagen... habilita a presumir que existe daño cada vez que se configura una intromisión ilegítima

En los casos aludidos precedentemente, se constata la necesidad de recurrir, siempre claro está que la norma así lo justifique, a la aplicación de multas civiles de forma de sancionar al infractor y prevenir la reiteración de estas graves inconductas.

Lo más trascendente en la aplicación y justificación de este tema radica en la experiencia que se viene teniendo en otros países que presentan los resultados de la aplicación de multas civiles como altamente satisfactorios, en lo que refiere a la misión de «prevenir la dañosidad» y punir conductas graves para la sociedad (TRIGO REPRESAS, «Daños punitivos» en la obra «Responsabilidad», publicada en merecido homenaje a ISIDORO GOLDEMBERG, que fuera dirigida por Alterini y LopezCabana, Buenos Aires, 1996, pág. 283).

PIZARRO («Temas», ob. cit., pág. 213) define las multas civiles como las sumas de dinero que el Tribunal ordena pagar a favor de la víctima, al causante de ciertos ilícitos calificados por su gravedad, que se suman a lo que se debe por resarcimiento de daños causados y tienen por finalidad prevenir futuras inconductas similares y punir, sancionar o castigar a quien realizó tal conducta, en la convicción de que ella merece, por su gravedad, algún otro tipo de sanción por el derecho privado que vaya más allá de los meros parámetros resarcitorios. Con acierto, este autor cordobés no recomienda utilizar el término «daño punitivo», pues aquí lo que se pena no es un daño, sino una inconducta grave.

De lo dicho, se sigue que el “nomen juris” que ha recogido mayor aceptación por parte de la doctrina es el de “pena o multa civil”, ya que si bien acompaña al resarcimiento de daños efectivamente sufridos, es un plus cuantificable económicamente, con finalidad sancionatoria y consecuentemente, preventiva de una conducta disvaliosa para el ordenamiento jurídico.

Siguiendo a Stiglitz y Bru, Jorge Bru y Gabriel Stiglitz, en 'Manual de Derecho del Consumidor', págs. 389 y ss. Abeledo-Perrot, 2009), podemos definir a los daños punitivos en nuestro sistema, como una institución jurídica vigente en el marco del derecho del consumidor, destinada a sancionar graves inconductas en que incurren los proveedores de servicios o cosas en la relación de consumo, a través de la imposición de una sanción pecuniaria adicional, a favor del damnificado, y que excede la cuantificación de la indemnización compensatoria correspondiente. Caumont, Larrañaga, Saux en nuestro derecho («Daños punitivos en el sistema argentino», en A.D.C.U., T. XXIX, pág. 416) comparten en lo esencial, la idea de que este instituto no puede ser viabilizado jurisprudencialmente sin soporte normativo, considerando que en ciertas circunstancias, es una herramienta eficaz de prevención por disuasión respecto de la eventual reiteración de inconductas graves y especulativas

En principio, los “punitive damages” consisten en una condenación a pagar a las víctimas de semejantes ilícitos, un importe en dinero que se habrá de añadir o sumar al del monto indemnizatorio que les pueda corresponder por los daños realmente experimentados; ya que de lo contrario, el responsable, que obtuvo un beneficio superior al monto del perjuicio, conservaría todavía una ventaja o ganancia.

Si se analizan además, por ejemplo, casos de «competencia desleal» o de «abuso de la libre competencia» (abuso de la posición preeminente en el mercado), pronto se advertirá que quien actúa culpablemente puede obtener beneficios, sin que sea posible detectar con claridad la entidad de los daños causados, no siendo posible admitir ese tipo de conductas como si nada hubiera ocurrido, justificándose entonces la aplicación de multas civiles.

Téngase en cuenta que por daños punitivos, se entiende el mecanismo por el cual se condena a pagar una indemnización, que busca reparar la violación a los derechos constitucionales de los ciudadanos, ocasionados, ya sea por funcionarios del gobierno o por los particulares.

En definitiva, son las sumas de dinero que los tribunales exigen pagar con el fin no de indemnización compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizantes, consistente en la condena al pago de una indemnización suplementaria del resarcimiento compensatorio de la víctima, que se aplica a quien causa un daño, como consecuencia de una conducta que revela una grave indiferencia respecto de los derechos ajenos.

Puede decirse que los daños punitivos o multas civiles son sanciones de carácter civil y de origen legal, que pueden implicar no solo una obligación de dar (generalmente, hablamos de una suma de dinero), sino también de otra índole (de hacer, por ejemplo), disuasiva, accesoria, de aplicación excepcional, que se impone al condenado en ciertos casos, en los cuales el mismo ha actuado con dolo o culpa grave, generalmente, con el fin de evitar que el mismo conserve ganancias (económicas, políticas o de otra especie), derivadas de su accionar ilícito, no obstante haber pagado las indemnizaciones correspondientes, aunque también su aplicación procede en otros supuestos, en los cuales puede justificarse para castigar y prevenir conductas que merezcan un grado muy alto de reprochabilidad por parte de la sociedad

El daño punitivo es igualmente conocido como daño ejemplarizante, daño retributivo o dinero picante. Se ha entendido como una forma de pena privada, donde el beneficiario de esas sumas de dinero es la víctima del daño causado, lo cual hace de este un sistema tan particular y criticado

 

5. Multa Civil y el Derecho Penal 

El derecho debe dar respuesta cada vez tipificada o considerada por el derecho penal.

Se asigna la finalidad de castigo (y de manera secundaria, la de disuasión) al daño punitivo. No hay duda de que este rubro de la condena excede el perjuicio sufrido por el damnificado-actor: es un hecho objetivo e incuestionable, ligado a la esencia misma de la institución. Los juristas que se enrolan en esta corriente entienden que este plus tiene como meta la punición del infractor: “[l]os ‘daños punitivos’ tienen entonces un propósito netamente sancionatorio. [...] No cabe ninguna duda de que los llamados ‘daños punitivos’, en tanto no tienden a resarcir un daño, sino a causar un mal al responsable del ilícito, con fines de castigo y de prevención general, tienen la naturaleza de una pena”.

Así, si el Derecho Civil se encarga de la compensación por el daño causado y el Derecho Penal se ocupa de las penas que corresponde aplicar al autor del hecho, es evidente que una institución sancionadora solo puede pertenecer a la esfera criminal.

Como bien expusiera Arturo Caumont (en las «XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil», realizadas en Santa Fe, Argentina, entre el 23 y 25 de setiembre de 1999), hoy es necesario «civilizar al derecho penal».

En el derecho penal, existe una tendencia a despenalizar ciertas infracciones, reduciéndose así el ámbito de tutela respecto de conductas indeseables (Lucia Vignale, «Descriminalizzazione e pena privata», en la obra «Le pene private», Milano, 1985, pág. 48). Pero despenalizar no quiere decir que no se deban buscar otras sanciones, pues en modo alguno, ello supone que lo que antes era malo ahora se convierte en bueno o tolerable.

Comenzando ya «el tercer milenio», vemos que el derecho civil está llamado a cubrir el espacio que deja el proceso claro de «descriminalización», por el que pasa el derecho penal, al que refriera con tanta claridad y acierto el profesor uruguayo Raúl Cervini, en la obra titulada, precisamente, «Los procesos de descriminalización» (Montevideo, 1991), reconociendo en lo sustancial, que el derecho penal en su aplicación, se muestra muchas veces inidóneo para lograr el efecto resocializador, rehabilitador o de regeneración que justificó su razón de ser.

Atilio Alterini («Temas de derecho privado», T. XI, Buenos Aires, 1999, pág. 206) aclara que cuando se alude a la pena privada o pena civil (multa civil), se hace en oposición a la pena pública o pena penal, que es aquella en la que el Estado ejerce sus poderes de persecución de ciertos actos antijurídicos, a los que llama delitos. Para este autor, la pena civil quizás se enmarque con un cierto retorno a algunos aspectos de la auto tutela privada. Hoy la cláusula penal, las astreintes, son ejemplos de auto tutela privada y cumplen sustancialmente una función de prevención o compulsiva en relación con cuál es la conducta debida. Con la regulación de normas que permitan la aplicación de multas civiles o penas privadas, se busca lograr una mayor tutela o prevención a la hora de hacer algo para evitar daños.

Oscar Ameal («Temas de derecho privado», T. XI, pág. 210) destaca que en ocasiones, el daño puede ser ínfimo, y el que lo causó puede obtener importantes beneficios. En estos casos, no sería correcto ni justo ni lícito imponer al dañador una pena privada. Un juez civil puede imponer penas privadas (cuando la ley lo autoriza), si la gravedad de la conducta asumida no tiene relación con el daño realmente causado.

6. Requisitos 

Para que opere el instituto de la multa civil, es necesario, en primer lugar, que exista un claro respaldo legislativo, pues su consagración jurisprudencial podría configurar una transgresión de derechos o garantías constitucionales.

Desde esta perspectiva, Mosset Iturraspe y Wajntraub (Ley de Defensa del Consumidor, Ley Nº 24.240, Rubinzal Culzoni, 2010, pág. 281.) señalan a modo de síntesis, cuáles son los requisitos que deberán reunirse, a los fines de poder aplicar la multa civil: a) El proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. b) La parte perjudicada debe solicitar su aplicación. c) La graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. d) La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder. e) Responden por la multa civil de manera solidaria todos los integrantes de la cadena de comercialización y distribución, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan. f) Se fija un tope de cinco millones de pesos. En esta inteligencia, resulta patente que los recaudos enumerados por los juristas citados deben articularse adecuadamente en cada caso concreto.

Desde esta perspectiva, cabe puntualizar que aparece como cartabón esencial o directriz central “la gravedad del hecho” y “demás circunstancias del caso”.

Señala Zavalade Gonzalez («Indemnización punitiva» en la obra «Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio», en homenaje a Atilio Alterini, Buenos Aires, 1997, pág. 190) que para que proceda la indemnización punitiva, deben darse tres requisitos:

a) Una grave antijuridicidad de la actividad dañosa. Ciertos autores aluden a la existencia de dolo o culpa grave, y otros consideran que no interesa tanto la subjetividad, sino el resultado, que por lo general, concluye en perjuicios graves a la persona o a la comunidad.

b) Obtención de beneficios económicos con motivo del hecho ilícito relacionado causalmente con el daño.

c) Para esta autora, debe existir un daño para que se justifique la aplicación de la multa civil.

En una palabra, la consideración sobre la gravedad del hecho conlleva la necesidad de relacionar la conducta no solamente como un hecho grave, sino también, con la nota de indiferencia o desaprensión que trasgreda las pautas de la moral media impuestas por la colectividad. De tal modo, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurídico, la propia normativa fondal considera ilícita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las buenas costumbres. Así, cuando la conducta del proveedor sea contraria a las buenas costumbres, o perjudique los derechosde un tercero, caen bajo la sanción de abusividad, en el ejercicio del derecho, que sanciona expresamente el art. 1321 del C.C. De lo dicho, se advierte que en la gravedad del hecho, converge el elemento objetivo o fáctico propiamente dicho con la conducta del dañador; es decir, que la calificación jurídica depende de ambos tipos de reproches, superando así las críticas de la doctrina en una interpretación axiosistemática.

Así, hemos dicho que no basta el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, sino que la institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho más igualitario y justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el daño, mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular. Respecto a la conducta del inculpado, se exige algo más que la simple negligencia: se exige temeridad, mala fe, conciencia del perjuicio causado, perversión, inconsciente despreocupación de los derechos de los demás. Esta inconducta debe ser, en definitiva, grave, evidenciando la existencia de una importante imprudencia en el desprecio de derechos o valores individuales o colectivos. La inconducta puede evidenciarse en haber logrado con el daño más beneficios que los que supone su reparación judicial, especulando, precisamente, con esta situación. Por ejemplo, de acuerdo al principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege), una pena solo puede aplicarse, si una Ley previamente detalla, en términos estrictos, la conducta punible. El “incumplimiento de una obligación de fuente legal o contractual” que la Ley determina como presupuesto para la aplicación de daños punitivos es una descripción demasiado amplia; los tipos penales deben ser precisos

7. Daño y la multa civil 

En doctrina, ciertos autores han sostenido que la reparación del denominado daño personal en esencia, tiene aspectos de pena privada. Así, Tunc («La pena privata nel diritto francese», en la obra «Le pene private», Milano, 1985, pág. 349) considera que estas reparaciones son verdaderas penas privadas, destacándose la función compulsiva, tendiente a la prevención del perjuicio a la persona, que se busca lograr con la suma de dinero que se le exige al causante del daño.

En otra ocasión (Ordoqui Castilla, «Derecho extracontractual», Montevideo, 1974, Nº 128.2, pág. 396), sostuvimos respecto a la naturaleza de la reparación del daño personal, que si bien teóricamente, se presenta como reparatorio o resarcitorio, en la práctica, esta reparación puede tener rasgos punitorios, en la medida en que en la determinación del monto se considere la conducta del causante del daño. Por más que se diga que es solo una reparación, pues se considera solo el daño, en la práctica, se puede llegar a ponderar la conducta del causante del daño, y es aquí donde aparece la función punitoria con más claridad.

Es particularmente interesante destacar cómo en el ámbito de la tutela de los derechos de la personalidad, ciertas transgresiones se tornan «voluntarias». Así, en los casos de difamaciones, intromisiones en la vida privada, utilizando por ejemplo teleobjetivos o interfiriendo líneas telefónicas, la utilización de la imagen de otro, etc., configuran casos de daños muchas veces «escandalosos», por la forma de la lesión y sus repercusiones.

Cuando se valoran estas conductas para cuantificar el daño causado, es prácticamente imposible no considerar la conducta del causante del perjuicio. Puede ello reconocerse o no en la sentencia, pero la existencia de inconductas importantes en estos casos, termina por repercutir en el monto a «reparar».

En algún caso, se pensó que era necesaria la existencia de un daño para poder hablar de «daño punitivo» o «multa civil» (Zavalade Gonzalez, ob. cit.), pero como bien anota Pizarro (ob. cit., pág. 300), la finalidad disuasiva y punitiva de la institución se vería seriamente diluida de seguirse aquél criterio. El denominado daño punitivo o multa civil no está referido ni al daño material ni al daño personal, sino a la inconducta del sujeto.

En realidad, el daño a la persona y el daño denominado punitivo pueden coexistir perfectamente, pues profundizando en el tema (y por lo que ya hemos dicho, respecto a que no es posible pensar al mismo tiempo en una función resarcitoria y punitiva (de la cláusula penal) por ser sustancialmente diversas), pensamos que el daño moral puede comenzar por ser esencialmente resarcitorio, pero llegado un punto, y como complemento en caso de inconductas graves, puede llegar a incidir en la determinación del monto resarcitorio y es aquí donde se advierte el matiz claramente punitorio.

8. El propósito de los daños punitivos 

De todas maneras, el punto decisivo está en la verdadera finalidad de los daños punitivos. Consideramos que esta institución no apunta, sino a dos objetivos esenciales: por un lado, favorecer la prevención de futuras lesiones; por otro, desmantelar los beneficios subsistentes de actos ilícitos lesivos ya perpetrados. Consecuentemente, descartamos la idea de que el daño punitivo tenga como meta castigar al proveedor infractor. El hecho de que las sanciones penales tengan para la mayoría de los doctrinarios una finalidad preventiva (ya sea general o especial, positiva o negativa) no implica que, a la inversa, toda figura preventiva sea de naturaleza penal. Por lo demás, quitarle al incumplidor lo que percibió, defraudando a toda una masa de consumidores, no constituye ningún “plus-castigo”, sino la reposición de la situación (tanto la del damnificado, como la del responsable) a su estado anterior al hecho ilegítimo.

La finalidad, seguida con la aplicación de la multa civil, es esencialmente punitiva, preventiva o persuasiva, tratando en todo caso, que no se reiteren situaciones de inconductas similares. La multa civil supone una desaprobación social de la conducta asumida.

Esta función puede coexistir con la que refiere exclusivamente a la reparación del daño. Consideramos importante no confundir lo reparatorio con lo punitivo, pues son dos funciones de la responsabilidad civil esencialmente diversas que pueden coexistir, lo que no quiere decir que sean la misma cosa.

Sin duda que la vigencia del daño punitivo crea un impacto psicológico disuasivo, que constriñe a evitar las conductas que pueden justificar su aplicación, convirtiéndose así en un medio compulsivo esencial.

En otro orden, se destaca la función trascendente que puede cumplir la multa civil cuando opera en respuesta a la «obtención de beneficios indebidos». Podemos referir al caso de la necesaria «regulación de la libre competencia», estableciendo que el abuso de la libertad de mercado puede determinar, mediando texto legal expreso, la aplicación de multas civiles, tema por cierto que ya tiene regulación expresa en países como Argentina, Perú, Chile.

Pizarro («Daños punitivos» en ob. cit., Buenos Aires, 1993, pág. 289) destaca que la función esencialmente punitiva es una faceta generalmente olvidada del derecho de daños. La multa civil no apunta a resarcir un daño, sino más bien a castigar una conducta gravemente ilícita y a prevenir hechos futuros similares dentro del ámbito civil.

Carval («La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée», París, 1995) destaca que la responsabilidad civil es algo más que un instrumento de reparación de daños, y máxime cuando se trata de proteger a la persona.

En nuestra opinión la responsabilidad civil tiene cuatro finalidades, que deben incorporarse a la parte general de toda normativa, a saber: preventiva, reparadora sancionatoria y de justicia.

1) Sancionar al sujeto dañador por haber cometido un hecho particularmente grave y reprobable. 2) Procurar desterrar la eventual repetición de futuros procederes ilícitos similares, mediante la disuasión o el desánimo del agente causador del daño (Función preventiva). 3) La función reparadora. 4) Por último, se cumple una función de justicia

Resaltamos la función preventiva y de justicia de esta figura. El objetivo principal de cualquier sistema de reacción contra perjuicios injustos es impedir que ocurran. Por eso, la prevención constituye función insoslayable de la responsabilidad por daños y esta función se incrementa con la multa civil. La prevención es hoy un objetivo crucial del Derecho Civil. Han pasado ciento cuarenta años desde la entrada en vigor del Código de Vélez Sarsfield, y mucho ha cambiado desde entonces. Por ejemplo, ha cedido la noción liberal, según la cual no hay responsabilidad civil sin culpa, frente a una noción más solidaria, centrada en el daño y en el perjudicado, acompañada de factores objetivos de atribución de responsabilidad. Pues bien, lo mismo debe abandonarse la idea de que el Derecho Civil existe únicamente para compensar un daño individual ya causado, puesto que en la sociedad actual, en su avanzado estadio de globalización y desarrollo tecnológico, es imprescindible prevenir al máximo la causación de futuras lesiones. Y especialmente, debe procurarse desalentar aquellas conductas que pueden virtualmente dañar a la sociedad en su conjunto o a una vasta pluralidad de individuos, como es el caso del consumo.

En esta inteligencia, el principio de reparación plena o integral no cubre todos los daños y todas las consecuencias, y de allí, que la exigencia ética y jurídica de “no dañar” requiere ante todo, impedir daños injustos, al margen de reparar los causados, de manera tal que las infracciones serias de prevención son pasibles de sanciones privadas contra el dañador, que deberían satisfacer una función disuasoria.

Merece además ciertas precisiones la función de justicia, pues los daños punitivos tienen un propósito genuino: de inculcar justicia. En ocasiones, se desmantelan los efectos del acto ilícito cuando subsiste para el infractor un beneficio, obtenido como consecuencia de su conducta dañosa. Se trata de una cuestión de crucial importancia y es, sin embargo, frecuentemente olvidada o minimizada. Por ejemplo, en materia de consumo, este supuesto es muy sencillo de observar. Imaginemos el caso de un proveedor que ha calculado cuánto dinero ganaría, al incumplir una o varias de sus obligaciones legales o contractuales frente a los consumidores, más allá que pague el resarcimiento de un daño causado. Por ejemplo, una empresa productora de alimentos que utilizó ingredientes o procedimientos de elaboración de menor calidad que los anunciados en el envase, o bien una compañía telefónica que facturó una suma de dinero por un cargo que no corresponde.

9. Aspectos procesales 

Puede, en principio, atribuirse tanto a personas físicas, como jurídicas (públicas o privadas). Opera a petición de parte y no de oficio. Puede acumularse con las pretensiones resarcitorias, pero no con otras penas, que por ejemplo, hayan sido previstas por las partes para situaciones de inconductas similares, pues se estaría aplicando dos multas por el mismo concepto.

10. Multa civil por acto del dependiente 

Nuestro tema presenta aspectos de real interés, como el relativo a la eventual responsabilidad del empresario por las inconductas de sus dependientes, en función de la aplicación de multas civiles. Por un lado, puede pensarse que estas sanciones deben ser personalísimas, y sostener que no pueden atribuirse a la empresa inconductas graves de los dependientes. Si ello fuere así, no se lograrían la finalidad que se persiguen con la aplicación preventiva o disuasoria de las multas civiles. Las multas civiles tienen entidad patrimonial y, como toda deuda, puede comprometer a la empresa la inconducta grave del dependiente, realizada en ejercicio de su función. Incluso los créditos y deudas generados sobre estas sumas se transmiten a los herederos dentro de lo previsto por el art. 1292 del C.C.

No menos complejo y dudoso es determinar si procede en la eventualidad la aplicación de multas civiles en el ámbito de la responsabilidad contractual.

11. Críticas 

Varias son las críticas que se le han formulado al instituto de la multa civil.

En primer lugar, se sostiene que estas sanciones, en realidad, son penales y, en consecuencia, su aplicación exigiría las garantías del proceso penal caracterizado, entre otros aspectos, por la tipicidad en la conducta y en la pena. A ello se responde que, si bien en el caso, existe una función punitiva más incipiente, tal como sucede, por ejemplo, con la cláusula penal, y dejando de lado ciertos preconceptos formales, lo cierto es que hoy, entrando al tercer milenio, debemos advertir que con la imposición de una suma de dinero, puede no solo resarcirse un daño, sino también imponerse una pena.

Como bien anota Aída Kemelmajer De Carlucci (ob. cit., pág. 12), la distinción entre pena privada y reparación del perjuicio debería perder todo interés en un sistema en el cual la represión de los comportamientos culpables es una cuestión de interés público y, consecuentemente, de interés del Estado. Desde esta óptica, en beneficio de la víctima, solo tendría que existir la acción tendiente a la reparación del perjuicio sufrido. Sin embargo -continúa la autora- las cosas no siempre se presentan con esta claridad; por lo pronto, para quien debe reparar, la indemnización es una sanción, y cuando por cualquier razón no existe una reparación claramente equivalente al daño, entramos en zonas grises, situaciones que han provocado lo que esta autora denomina «renacimiento o despertar de la pena privada». Tal el caso de la reparación de daños personales (morales).

En atención a ciertos preconceptos que consideramos erróneos, podría pensarse que la multa civil es una intrusa dentro de la legislación civil avanzada y no puede ser admitida en los códigos civiles modernos, pues ello configuraría un retroceso. Esta forma de razonar incurre en un sofisma, consistente en tomar el todo por la parte, pues la que en definitiva podría considerarse intrusa sería la pena penal, pero no la multa civil que, como dijimos, no tiene nada que ver con la primera, pues su aplicación no depende de una tipificación concreta.

La comprensión de este tema requiere dejar de lado ciertos prejuicios de reacción instintiva, que siempre se producen al concebir el derecho civil y penal como contrapuestos, cuando en realidad, como bien anota la autora antes referida, ambos órdenes, en ciertos casos, se cruzan o sobreponen precisamente en lo que conforman las penas privadas.

Otra crítica importante que se hace a los partidarios de las multas civiles radica en que, si bien a la víctima se le debe el resarcimiento por el daño causado, no parece justo que se enriquezca a costa de la inconducta de otro sujeto gravemente culpable. La crítica ha llevado a que se dudara si lo obtenido por la multa civil corresponde al afectado o debe destinarse a finescolectivos, asignándolo a instituciones apropiadas. El daño punitivo es un beneficio injustificado para la víctima, pues al obtener una indemnización que va más allá de los daños sufridos, se estaría enriqueciendo a expensas del penalizado. Por lo rígido del sistema del Common Law, el daño moral es aceptado solo de forma muy limitada, por lo cual esto ha llevado a que muchas veces, se repare ese tipo de daños con el ropaje de los daños punitivos. Quien sufre un daño tiene derecho a ser resarcido de manera integral, de forma que todo monto superior al daño real es un enriquecimiento injusto para el damnificado. Sin embargo, se debe tener en cuenta que esta crítica se ve derrotada, al tener en cuenta que no nos podemos ubicar en el campo de la reparación del daño, sino que el daño punitivo está dentro del ámbito de la punición de ciertos ilícitos. Zavala De González (ob. cit., pág. 192) considera que si la víctima cobra por encima del daño sufrido, podría ser un enriquecimiento injusto. Entiende que una parte la debe cobrar el afectado y otra ser destinada a entidades de bien público, fondos de garantía por accidentes, etc. La víctima no debe lucrar por el hecho lesivo, pero sería más irritante que lucre el dañador y que continúe en situación que le permita reiterar la actividad gravemente perjudicial.

Otra crítica que se ha efectuado es que la aplicación de las multas civiles arroja resultados social y económicamente disvaliosos (Pizarro, ob. cit., pág. 313), pues encarecen ciertos servicios y productos, como ser, por ejemplo, las prestaciones médicas. Un costo por encima del valor del daño que se pretende evitar se traslada a los precios con perjuicios sociales evidentes. Pero como bien indica Pizarro (ob. cit., pág. 313), estos argumentos no parecen decisivos, pues los posibles abusos en la aplicación de este instituto no alcanzan para descalificarlo totalmente. Es necesario llevar las cosas a su justo cauce, tanto más cuando está probada su utilidad.

Otro aspecto particularmente delicado es la determinación de criterios para fijar los montos de las multas civiles. En los EE.UU., los determinan los famosos «Jurados», pero en los países del Civil Law, lo conveniente es que la norma dé pautas a considerar a la hora de fijar los montos. En este sentido, se establece que la discrecionalidad del juez debe fundarse en la gravedad de la conducta, la existencia de eventuales beneficios que se hayan generado en la situación económica de las partes, la finalidad preventiva o disuasoria, entre otros factores.

Arbitrariedad en la decisión del jurado. En materia de tasación del monto de indemnización, se ha criticado fuertemente esa gran discrecionalidad de la que goza el jurado al momento de fijar el valor, pues se dice que no existen medidas objetivas para la determinación del daño punitivo.

Seguridad jurídica. La existencia de leyes y códigos que pretenden regular la vida en sociedad de manera integral busca, entre otros efectos, generar seguridad jurídica y previsibilidad de las decisiones para los individuos y para el Estado, lo cual se pone en duda, si el juez tiene la posibilidad de actuar sin límites en ciertos campos.

Inconstitucionalidad. Se afirma que los daños punitivos son violatorios de la Constitución, pues al ser sanciones de tipo penal, su aplicación dentro de un proceso civil resulta ser un desconocimiento de las garantías que la décima enmienda de la Constitución de los Estados Unidos brinda en los procesos penales. Además, se sostiene que muchas condenas por daños punitivos violan la octava enmienda, que prohíbe penas excesivas y crueles.

12. Montos de las multas civiles 

 Trigo Represas y López Mesa (Tratado de la Responsabilidad Civil, T. 1, La Ley, 2004, pág. 556.) destacan que los daños punitivos no son impuestos sin coto ni medida, sino que tienen una serie de limitaciones, especialmente en orden a: a) el grado de reprochabilidad de la conducta del demandado; b) la razonabilidad de la relación entre el importe de la indemnización y la sanción; c) el alcance de las sanciones penales para conductas comparables.

En esta línea, los montos de la pena estarían determinados en función de los siguientes aspectos: a) el perjuicio resultante de la infracción, b) la posición en el mercado del infractor, c) la cuantía del beneficio obtenido, d) el grado de intencionalidad, e) la gravedad de los riesgos y de los perjuicios sociales y su generalización y f) la reincidencia en la conducta.

De acuerdo al artículo que venimos analizando, la multa civil “se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.

Es correcto que la norma otorgue al juez un margen razonable para evaluar, en cada situación en particular, la cuantía por la que corresponde condenar en daños punitivos. Sin embargo, la norma es demasiado vaga e imprecisa, y salvo que se logren probar todos los extremos del enriquecimiento indebido (en cuyo caso la responsabilidad ha de imputarse de forma objetiva), la gravedad de la conducta del infractor debe considerarse como presupuesto mismo de aplicación la multa civil.

Por otra parte, es lógica la independencia de esta última de la indemnización que corresponda, ya que el daño resarcitorio y el punitivo persiguen finalidades distintas. Se entienden que si bien la determinación de la multa depende del prudente arbitrio judicial, el juzgador debe tener en cuenta a los fines de su determinación la capacidad económica del dañador, la naturaleza y grado de reproche, la extensión del beneficio obtenido, la propagación de los efectos de la infracción, la prolongación en el tiempo del daño y la extensión de los riesgos sociales.

Cabe realizar las siguientes precisiones, como presupuestos de vigencia del daño punitivo:

a. La “cuantía del beneficio obtenido”, pues en él, se comprende la magnitud del ahorro en costos de prevención.

b. La “posición en el mercado del infractor”. No es igual el poder preventivo ni la capacidad de pago del titular de una gran fábrica, que el de un modesto emprendimiento familiar, aunque en ambos casos, el producto sea análogo y pueda tener idéntica falencia.

c. La “gravedad de riesgos o de daños sociales”, pues su entidad y propagación suelen acentuarse cuanto más serias son las gestiones de seguridad soslayadas por el infractor.

Por consiguiente, aunque la gravedad del mal individual puede ser pauta para graduar la multa, mucho más decisiva es la repercusión comunitaria de la infracción, incluso como riesgo abstracto, sin desarrollo fáctico hacia afecciones precisas.

De allí que las multas civiles proceden aun ante daños escasos e incluso mínimos, si son múltiples o reiterados en el tiempo, o pueden constituir lesiones a intereses difusos, o a pesar de que la víctima no haya sufrido un daño físico o patrimonial concreto, si se creó un peligro para su salud y la de terceros. De todo lo dicho, se sigue que el juez debe buscar pautas objetivas, a los fines de que la sanción punitiva que se concrete pecuniariamente se encuentre sólidamente fundada, máxime teniendo en cuenta su claro tinte sancionatorio.

13. Destino de lo obtenido por multa civil 

Uno de los aspectos que más debates ha producido es el relativo al destino del monto obtenido en concepto de daño punitivo. En esta línea, pareciera que axiológicamente, lo correcto sería que el tribunal determine una porción que beneficie directamente al damnificado y que el resto se destinase a alguna organización de bien común o al propio Estado. Respecto a quién debe ser destinatario de lo obtenido por las multas civiles, pensamos que si el resultado de ellas no va principalmente a la víctima, se corre el riesgo de que no se cumpla con la finalidad básica del instituto, que es la de punir inconductas graves y operar como medio preventivo, en la medida que si no existen interesados en el accionamiento correspondiente, este no se producirá. Tenemos presente lo que sucede en nuestro medio con las astreintes, cuya aplicación ha decaído sensiblemente, a partir del momento en que, conforme con las normas en vigencia, lo que se obtiene de ellas no va al perjudicado, sino a un fondo del Poder Judicial (art 374.2 del CGP).

 

En la postura opuesta, se señala que la víctima no debe enriquecerse a expensas del responsable ni el acto ilícito debe ser una fuente de lucro para la víctima. Es claro que al recibir lo regulado por daño punitivo, el consumidor está obteniendo una riqueza extra y su patrimonio es ahora mayor que al momento de producida la lesión (el menoscabo quedaría compensado con la indemnización resarcitoria).

Puede suceder que el daño afecte «intereses difusos» o colectivos. Tal el caso de la contaminación ambiental. En estos casos, sería de aplicación el art. 42 del C.G.P., teniendo legitimación para accionar: «el Ministerio Público, cualquier interesado y las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del Tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido».

Cuando sean varios los damnificados, se tenga en cuenta la articulación de un fondo para distribuir en proporción al daño de cada uno de los integrantes de la clase. De todas formas, admiten que en caso de pluralidad de perjudicados, o cuando existe la posibilidad de potenciales perjudicados, sería conveniente que un porcentaje de la multa se otorgue al solicitante de la sanción, destinando el remanente a alguna asociación de consumidores, o en su caso, para la creación de un fondo destinado a luchar contra los problemas ambientales.

14. ¿Aplicación de seguros? 

Una consecuencia particularmente grave a la que lleva la multa civil es que, partiendo de la existencia de una culpa grave o dolosa, no podrán existir seguros que cubran las consecuencias patrimoniales de la conducta irregular. Esto, por un lado, tiene el beneficio de que el involucrado se debe cuidar de no incurrir en estas situaciones, pues de lo contrario, se verá afectado directamente su patrimonio, lo cual presiona para evitar situaciones de inconducta grave. Pero por otro lado, tiene el inconveniente de que el insolvente se despreocupa de las consecuencias patrimoniales de sus actos, pues aun cuando le apliquen multas civiles, no tendrá nada para pagar, situación por cierto nada buena para la finalidad buscada con la aplicación de la multa civil.

15. Regulación del tema 

Varios son los argumentos, por cierto, muy entendibles, dados por Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI (ob. cit., pág. 37), por los cuales cree que sería inconveniente la regulación del tema en su país: a) los jueces no fueron educados ni formados para aplicar penas privadas. Además, en los EE.UU. la magistratura goza de gran prestigio o confiabilidad; b) el efecto disuasorio en algunos casos, es dudoso, por ejemplo, cuando la inconducta la comete un dependiente y la empresa luego no repite contra este; c) pensar en los casos de justicia que pueden venir con la aplicación de este instrumento es fácil, pero más complicado es prever las injusticias que el nuevo régimen puede engendrar, dado que se sustenta, básicamente, en la discrecionalidad judicial.

La autora referida concluye que sería conveniente el sistema que atienda a las ganancias o beneficios obtenidos por el dañador que actuó con inconducta grave, debiendo en estos casos, exigirse la restitución de dichos beneficios. El tope al monto a exigir al infractor está en el lucro que resulta más simple de determinar.

16. Casos existentes en nuestro derecho 

El fenómeno de la multa civil no es nuevo en nuestro derecho uruguayo, pues la norma en varios casos, autoriza la aplicación de verdaderas multas civiles. Por citar solo dos casos, podemos tener presentes las multas que autoriza aplicar el Decreto Ley Nº 14.219 en materia de arrendamientos urbanos para los arrendadores infractores (arts. 71, 73 a 79). (Las infracciones previstas en la presente ley para las cuales no se ha establecido sanción, darán lugar a la aplicación de multas hasta el equivalente del importe de treinta meses de arrendamiento. La demanda se deducirá ante el Juez competente para el desalojo, siguiéndose el procedimiento previsto por el art. 70. La multa, en caso de corresponder, se adjudicará al demandante (art. 79).

El art. 2002 del C.C., respecto del cónyuge que dolosamente hubiese ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad conyugal, prevé la posibilidad de penarlo con la pérdida de la cosa y la obligación de restituirla doblada. Textualmente, la norma ordena: Aquél de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y será obligado a restituirla doblada.

17. El daño punitivo como institución indispensable en el Derecho del Consumo 

A esta altura del desarrollo científico en la materia, es unánime el consenso en que el consumidor se encuentra en una posición de inferioridad frente al proveedor. La relación de consumo no vincula a sujetos en pie de igualdad con absoluta libertad de negociación y contratación -como en el clásico esquema del codificador-, sino a personas que se hallan en planos desiguales.

Por un lado, desde un punto de vista económico o material, el patrimonio del proveedor resulta por lo general, mucho mayor que el del consumidor. En consecuencia, aquel suele contar con asesoramiento profesional en áreas contables, jurídicas y técnicas a las que el consumidor difícilmente tiene acceso, por carecer de los recursos necesarios para ello.

Jonathan M. Brodsky (Daño punitivo: prevención y justicia en el derecho de los consumidores Lecciones y Ensayos, Nº 90, 2012) sostuvo que el presupuesto esencial de procedencia de la condena por daños punitivos es la obtención de beneficios económicos con motivo del hecho ilícito: “(...) Nos parece inexorable pues brinda la principal razón de ser a la institución: la indemnización punitiva tiende a eliminar o desmantelar aquellos frutos del árbol envenenado”.

Nosotros entendemos que existen dos supuestos que deben ser diferenciados. En primer lugar, desde la función preventiva del daño punitivo, nos parece sensato exigir del infractor un reproche grave, que en efecto, puede ser tanto dolo, como una negligencia grosera o temeraria. Ello es así por cuanto del daño punitivo se debe usar, pero no abusar: su aplicación ante cualquier incumplimiento (por insignificante que sea) no solo sería injusto, sino que también, desde un punto de vista económico, conduciría a que las empresas trasladen sistemáticamente el riesgo a los precios ofrecidos al consumidor. El daño punitivo debe entonces cumplir su propósito disuasorio, aplicándose en casos de malicia del proveedor o de culpa marcadamente indiferente o desinteresada respecto de derechos de los consumidores. (*)

(*) La consagración de los daños punitivos en el régimen argentino se logró en el año 2008, cuando la Ley de Defensa del Consumidor receptó estas sanciones para las relaciones de consumo, con la incorporación del tan mentado art. 52 bis -incorporado su más reciente texto con la Ley Nº 26.361, que reformó la L.D.C. 24.240-. Esta norma ordena: ART. 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley. (Artículo incorporado por art. 25 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008).

Se trata de una flamante figura jurídica incorporada al foro que se traduce en un sanción civil que puede aplicar el Magistrado a petición de parte, frente al incumplimiento de las obligaciones, a cargo de los proveedores o empresas prestatarias de servicios estipuladas en el contrato o no regladas en el instrumento, pero que se hallan presentes por el carácter de orden público de la ley de defensa al consumidor (ej.: art. 4 Ley Nº 24.240, reglamentario del art. 42 de la Constitución Nacional). En definitiva, donde haya un reclamo por un derecho o interés subyugado, nace la potestad de exigir daños punitivos, debiendo el juzgador ponderar en cada particular, las circunstancias del caso y la gravedad del hecho para graduar y justipreciar la cuantía de la multa como por ejemplo, la conducta del dañador; el beneficio obtenido por este; caudal económico; la repercusión social de su conducta; entre otras pautas.

18. Conclusiones 

Abriendo ya la puerta del tercer milenio, nos animamos a predecir que la historia de la responsabilidad civil extracontractual seguirá un claro movimiento pendular en su trayectoria, del momento que comenzó preocupándose principalmente de sancionar a un culpable que causaba un daño (siglo XIX), para luego, preocuparse más de reparar un daño injusto que de castigar a un culpable, objetivizando sus factores de atribución en la individualización de responsables (siglo XX).

Hoy, ya entrados en el siglo XXI, la responsabilidad civil debe preocuparse necesariamente de ciertas inconductas graves que no siempre aparecen relacionadas con un daño importante, asumiendo una función esencialmente moralizadora, preventiva y punitiva.

Cuando la sola reparación del daño es insuficiente como medio para desactivar o prevenir los efectos de ciertas conductas gravemente ilícitas, de las cuales no se ocupa o no puede ocuparse el derecho penal, es precisamente la proyección de la responsabilidad civil, con un texto legal habilitante, la que debe ocuparse a través de las denominadas «multas civiles». Por ello, somos partidarios de que, en futuras reformas legislativas, se regule la figura de la multa civil, de forma que el juez, ante la existencia de inconductas graves, pueda aplicar sanciones adecuadas con función preventiva y punitiva.

Utilizando términos de SAVATIER, podemos pensar en un escalón más de la «metamorfosis de la responsabilidad civil». Cuando se pasó de la época de la responsabilidad por culpa a la responsabilidad objetiva, se habló de la crisis de la responsabilidad civil (VINEY, «La responsabilité. Conditions» en «Traité de Droit Civil» dirigido por GHESTIN, París, 1982, T. IV), pues operaban factores de atribución objetivos de responsabilidad para fundar el resarcimiento de daños injustos. En realidad, ello no suponía dejar de lado la culpa como factor de atribución de responsabilidad, sino ampliar los fundamentos de la responsabilidad civil. Más que de crisis, debió hablarse de «crecimiento». Es precisamente en la evolución de este mismo crecimiento que la responsabilidad comienza a operar, en ciertos casos, no solo para reparar el daño causado, sino para punir o sancionar al que actuó con conducta grave, lo que ubica a esta figura en una situación intermedia entre el derecho civil y el penal.

Como bien destaca Carval (ob. cit., pág. 119), la importancia de la regulación de estas penas privadas (multas civiles) en la hora presente está en que de ello dependerá, en gran parte, la «moralización del orden público económico», lo que seguramente hará mucha falta en el tercer milenio

El instituto que estamos examinando trata de proteger a víctimas hipotéticas antes que castigar daños concretos. Cuando el Derecho y la ciencia en general, trabajan con abstracciones y aciertan en su tratamiento conjetural, la doctrina llega al éxtasis de su inteligencia y, por añadidura, a su máxima utilidad social… Creemos que los daños punitivos tienen, al menos en su formulación teórica, una base ética innegable. Veamos. Si las reparaciones tradicionales procuran desagraviar a la víctima de un daño, reponiéndole exactamente aquello que perdió a causa del daño, el sujeto pasaría a desempeñar un papel secundario en el esquema del Derecho de Daños. Si se admite que el daño desaparece (se compensa, en rigor) por efecto de su reparación, también se evapora la idea de víctima luego de ser compensada, y la de dañador, luego de remediar al herido. Entonces, habrá que concluir que un daño causado deliberadamente es un acto tolerable en la medida en que luego sea reparado. Naturalmente, la idea nos parece repugnante a la ética que inspira al Derecho”.

Creemos posible que a través de la figura en cuestión, se evitarán decisiones empresariales inescrupulosas, que en sus análisis de costos y riesgos, tienen en cuenta ecuaciones, en las cuales en uno de sus extremos, aparece el mínimo porcentaje de consumidores que efectivamente acceden a la justicia y en el otro, las ganancias obtenidas provenientes de un ejercicio abusivo del derecho que dejan grandes sumas de dinero y alcanzan para pagar indemnizaciones, costas y gastos judiciales, optando por privilegiar estas últimas

El reconocimiento de daños punitivos o punitive damages ha sido creado y desarrollado ampliamente en los Estados Unidos y con algunas limitaciones en Inglaterra, mientras que algunos países de Europa continental y de Latinoamérica han acogido la figura en casos muy limitados. Las condenas por daños punitivos han tenido incidencias en la protección de ciertos derechos que interesan a la colectividad, como es el de la salud, el medioambiente o la protección de los consumidores, por lo cual resulta atractiva para impedir grandes daños que, por negligencia o dolo de grandes empresas o del mismo Estado, se causan a la comunidad.

En nuestro país el sistema jurídico, tanto en materia constitucional, como en civil y penal, resulta incompatible con la institución de los daños punitivos, en la medida en que la legislación en materia de responsabilidad parte de un principio indemnizatorio, que rechaza de base la posibilidad de que el juez civil llegue a penalizar al autor del daño y sobrepase los límites de los perjuicios materiales y morales efectivamente ocasionados.

De todo lo expresado, se sigue que, pese a las críticas que ha recibido el enunciado normativo, la judicatura ha encontrado en la doctrina y en los precedentes del derecho comparado, las pautas de ponderación que permiten aplicar el daño punitivo sobre presupuestos razonables. En este sentido, no puede dejar de destacarse, tal como lo ha hecho toda la doctrina, la necesidad de completar las funciones de la responsabilidad civil con un régimen sancionatorio, que también recepte los aspectos preventivos y punibles de las conductas antisociables.

De tal modo, hoy en la sociedad globalizada, con la actuación de grandes corporaciones y la situación de vulnerabilidad del consumidor o usuario, el daño punitivo se alza como una herramienta eficaz para evitar la reiteración de conductas reprochables, verbigracia los conocidos “microdaños”, que de otro modo, serían moneda común en el mercado.

En síntesis, en nuestro derecho, cuando la ley lo autoriza, será labor del juez determinar en el caso concreto, los presupuestos de procedencia de la multa civil, explicando las pautas cualitativas y cuantitativas consideradas para fundamentar la condena, preservando la justicia en el caso concreto en torno del bien común.