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LA GUARDA EN CONTEXTO DE VIOLENCIA FAMILIAR

 

LA GUARDA EN CONTEXTO DE VIOLENCIA FAMILIAR

 

Diego Oscar Ortiz[1]

 

  1. INTRODUCCIÓN

La finalidad del procedimiento de violencia familiar es mirar las situaciones de violencia pasadas para dictar una medida cautelar en el presente que resguarde las que se podrían desencadenar en el futuro.

En caso de haber niños, niñas y adolescentes involucrados en situación de violencia, dicha mirada debe ir acompañada de un marco normativo nacional e internacional especial del que emanan los postulados y de una interpretación particular cuya premisa fundamental sea la protección de la integridad psicofísica de los niños, niñas y adolescentes.

La guarda es uno de los institutos vinculados en este procedimiento que debe ser analizado con dicha mirada.

La idea de este comentario a fallo es interpretar esta institución acorde a un contexto de violencia.

 

  1. LOS HECHOS DEL CASO

 

En el fallo a comentar[2], J.C.C. y P.S.R. solicitaron la guarda de su sobrino E. G. G. R. -menor de edad- en los términos del art. 657, CCyC contra los progenitores del menor H.G. y M.L.R, todos domiciliados en esta ciudad. 

Dijeron que desde el día 31 de agosto de 2016, en que el padre del adolescente le dio una gran golpiza a su hijo, E. se fue a la casa de los accionantes (tíos del menor) en busca de ayuda. Manifiestan que su sobrino es víctima de violencia desde hace varios años. Describen varios hechos de violencia física, insultos, descalificaciones en desmedro de su autoestima, su condición de hombre, su capacidad de estudio, sufridos por E. por parte de su padre. Por su parte la madre, al concurrir al hospital a tratarse por las golpizas recibidas o en la escuela, adujo que se trataba de accidentes o caídas. Afirman que actualmente E. vive con ellos y su hija adoptiva B.

Los progenitores contestan demanda, agregan documentación. Niegan los hechos de violencia denunciados. Se identifican como una familia honesta y de trabajo. Afirman que siempre tuvieron una fluida relación con su hermana P. y su esposo J.C.C., pero les llama la atención que sin comentarios de por medio, el hijo mayor E. tomará esa decisión."H. reconoce que algunos días suele venir cansado del trabajo, y puede hablar más fuerte que de costumbre, pero eso no implica que maltrate a nuestro hijo" (fs. 57). El alejamiento de E. del hogar les provocó angustia e incertidumbre. Es su deseo que no se interrumpa el régimen comunicacional con sus progenitores y su hermano menor para que la familia no se desintegre.

Se realizó audiencia en la que la jueza oyó al menor, asistido por la Sra. Defensora Oficial y en presencia del Asesor de Menores. La magistrada otorgó la guarda del adolescente E.G.G. a los accionantes e intimó a los progenitores y guardadores a garantizar el régimen comunicacional en E. y su hermano R. asumiendo una actitud de colaboración y contribución para el cumplimiento de tal cometido. 

Apelaron los demandados, y expresaron agravios. Elevado el expediente a la alzada, se citó a audiencia al menor, quien compareció asistido por la Defensora Oficial  declaró en presencia de los Sres. Jueces, la psicóloga integrante del equipo técnico del Juzgado del Menor y la Familia N° 2 y del Asesor de Menores.

Los progenitores se agravian porque: a) la sentencia resulta incongruente y arbitraria; b) se otorgó la guarda a sus tíos oyendo solo sus dichos, pero no escucharon nunca a los padres del menor; c) la jueza resolvió en base a los dichos de E., quien habla muy mal de sus padres; d) que los progenitores apelantes aportaron sus informes psicológicos, pero no se aportaron los de los pretensos guardadores, quienes intentan manipular a los sobrinos. Los tíos le "lavan la cabeza en contra de sus padres"; concluyendo que no pueden permitir que terceros opinen o decidan sobre la crianza y educación de su hijo. 

Primer agravio: la parte recurrente no indica en qué consiste la incongruencia y la arbitrariedad que aduce.

Segundo agravio: de la compulsa del expediente surge que en este proceso judicial se ha cumplido con el derecho a ofrecer prueba y producirla, a realizar peticiones y el derecho de recurrir la decisión conforme surge de las presentaciones y la prueba glosada.

Tercer agravio: Los menores tienen derecho a participar en los procesos en que se resuelve sobre asuntos que les conciernen, expresar libremente su opinión y que la misma sea tenida en cuenta al resolver conforme a su madurez y desarrollo. De este modo al citar al menor a declarar durante el desarrollo del proceso y considerar su opinión, la jueza no ha hecho más que cumplir con lo normado en la legislación específica en la materia. 

Cuarto agravio: sin perjuicio del análisis que se hará de los informes psicológicos presentados, nada le impedía a los recurrentes ofrecer pruebas para acreditar lo que consideraren pertinente sobre la idoneidad de los pretensos guardadores o la falta de ella. 

Sin embargo, los propios progenitores no descalifican la idoneidad de los guardadores.

El acta de exposición de J.C.C. da cuenta que E. habría sido víctima de "maltratos físicos y verbales (.) por parte de su padre H.". A fs. 16 se halla glosada la constancia de atención médica de E. en el Hospital Gobernador Centeno por un "hematoma evolucionado en antebrazo izquierdo". 

En los informes presentados por los recurrentes quedaron plasmadas -entre otras- las siguientes situaciones: a) el paciente H. G. "atraviesa crisis familiar (.) desde que su hijo mayor realizó una denuncia en su contra acusándolo de mal trato". Manifiesta "diversos estados anímicos que van desde el enojo, la angustia a la aceptación, intermitentemente, circunstancias que lo predisponen a padecer algún cuadro de estrés" (fs. 47); b) el paciente H.G., al referirse al vínculo con su hijo "reconoce falencias en el trato y modo de relacionarse", manifiesta que sus falencias corresponden a "darse cuenta de que no lo ha apoyado lo suficiente en sus proyectos, en la falta de incentivos y en el trato verbal" (fs. 49).

El informe psicológico glosado a fs. 67/69 da cuenta que E.G. está asistido por la profesional que suscribe desde abril de 2016, el tratamiento que fue iniciado por pedido del colegio al cual asiste. Que "el ámbito familiar se presentaba como inestable por la vinculación de connotación agresiva (física y verbal) del progenitor hacia el grupo familiar (.) E. radica denuncia y decide quedar bajo la contención de sus tíos maternos". La progenitora se muestra en un principio angustiada y con deseos de colaborar para modificar lo necesario para el bienestar de E., pero luego ante la situación desencadenante culpa al niño y a su entorno. El progenitor fue a una sola entrevista, en la que se observó un lenguaje corporal y verbal cambiante, virando desde la empatía a lo hostil.

Del informe emanado de la Dirección General de Niñez, Adolescencia y Familia (fs. 84/87) surge que la Sra. M.R., abuela paterna del adolescente, refirió que "la vinculación entre E. y sus progenitores siempre fue conflictiva", en cambio con su hermano R. "la vinculación se dio de manera diferente desde un comienzo", alude a diferentes momentos en la pareja (fs. 86). El mismo organismo entrevista a E. el 20 de febrero de 2017, quien manifiesta que no quiere comunicarse con sus progenitores y que ellos "en algunas oportunidades le envían mensajes con agravios e insultos, culpabilizándolo por la situación actual" (fs. 86). Sobre la convivencia con sus tíos dice que no presenta dificultades ni conflictos, estableciendo vínculos saludables entre ellos, agrega que cuenta con un dormitorio para él solo (fs. 86, último párrafo). 

Los pretensos guardadores no registran antecedentes policiales, tal como acreditan los certificados glosados a fs. 65 y 66. 

Con fecha 13 de septiembre de 2016 los Sres. R. y C. manifestaron ante la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia que se "hacen responsables de los cuidados básicos" como así también de "garantizar los derechos de su sobrino" (fs.8). El 30 de septiembre del mismo año se deja constancia ante esa Dirección que los mencionados recibieron el DNI y carnet de SEMPRE de E. G. (fs. 9). 

A fs. 10 se agregó informe fechado el 3/11/16 de la Escuela Provincial de Educación que da cuenta de la evolución favorable que ha tenido E. en ese último período tanto en su aspecto personal, como en el cumplimiento de las actividades pendientes y en su predisposición para trabajar. 

En la audiencia celebrada en primera instancia el menor declaró que "desde los 3 años H. le pegó", "que la última vez (.) en septiembre del 2016 decidió irse de su casa y recurrir a la casa de sus tíos", "desde ese día se siente muy bien". A su padre lo llama H. porque "padre no son los que paren sino quién cría". "Manifiesta su enojo respecto de su madre". Que "sus tíos lo han incentivado a tener vínculo con sus padres, pero él prefiere no verlos". Que comenzó un tratamiento psicológico que le ha ayudado mucho (fs. 81). En segunda instancia se manifestó en sentido similar, como se analizará enseguida. 

Es importante que al ser oído, el menor no se encuentre sometido a la influencia de sus padres. Durante la audiencia receptada en la alzada el menor E.G. - se expresó ante este tribunal, Asesor de Menores y psicóloga, con gran desenvoltura y claridad. Dijo que vive con sus tíos desde hace un año y medio, "se siente muy bien con ellos". Refiere que "su papá siempre fue muy violento con él", "todos los días un golpe, una trompada", "H. (así nombra a su padre) le pidió perdón muchas veces, pero lo siguió haciendo". Relata que estaba trabajando en el taller del padre y se rompió el destornillador, lo escondió por miedo a que le pegara, luego se lo mostró y "le empezó a pegar patadas, trompadas en las costillas, fue en esa oportunidad que decidió (.) vivir con sus tíos" (fs. 156). Debe advertirse que este episodio fue explicado en el escrito de demanda (ocurrió el 31 de agosto de 2016). 

Las pruebas colectadas dan cuenta de que la situación que vivía E.en casa de sus progenitores no era favorable para su desarrollo integral, pues estaba expuesto a situaciones de violencia de parte de su padre, lo cual fue reconocido -parcialmente y solo en cuanto a lo verbal- por el propio progenitor ante los profesionales de la salud, por su madre y por su abuela ante la Dirección General de Niñez, Adolescencia y Familia. El adolescente manifestó -con firmeza y seguridad- tanto en primera instancia como en la alzada, haber recibido malos tratos por parte de su padre tanto físicos como verbales, ante lo cual su madre se mostraba pasiva, algunas veces y otras lo culpabilizaba a él. A su vez expuso sentirse muy bien en casa de sus tíos. No se advierten razones que indiquen la inconveniencia de la convivencia del menor con sus tíos. Al contrario, quedó demostrado que cuando E. fue a vivir con ellos mejoró en su aspecto personal, su rendimiento escolar y la vinculación con sus compañeros de colegio.

Del análisis de la doctrina y jurisprudencia consultadas puede extraerse que la decisión adoptada por la magistrada es la adecuada en la actualidad y no se evidencian motivos para rebatirla, sobre todo teniendo en cuenta el principio de provisoriedad que rige en la materia, en tanto no varíen las causas que motivaron el otorgamiento de la guarda en cabeza de terceros.  Asimismo se está cumpliendo con el régimen comunicacional con su hermano R. (tal como lo declaró E.: se reúnen los días sábados en casa de un tío), lo que es un deseo de E. , fue pedido por los progenitores (fs. 101) y ordenado por la jueza en la sentencia. 

En consecuencia, ponderando el interés del hijo como sujeto de derecho sobre los motivos invocados por los padres, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 125, con costas.  En consecuencia, la SALA B de la Cámara de Apelaciones resuelve rechazar el recurso de apelación, con costas.

 

III.- LA GUARDA EN CONTEXTO DE VIOLENCIA FAMILIAR

El fallo es una oportunidad para hablar de la guarda en situaciones de violencia familiar.

Como venía sosteniendo este instituto debe ser analizada en contexto de violencia familiar, partiendo de un criterio que deben tener en cuenta los operadores en la temática, que es el de resguardo y protección de los derechos del niño, niña y adolescente.

Por otra parte la guarda está establecida dentro de las medidas previstas en las leyes de protección contra la violencia.

El art 26 de la ley 26485 de protección integral, dentro de las medidas preventivas urgentes postula que en caso que la víctima fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la adolescente, puede otorgar la guarda a un miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad. (b. 6). Cabe aclarar que dicha ley se aplica en todo el territorio nacional con excepción en la parte procesal que se aplica lo que cada provincia legisle.

La ley 1918 de la Pampa de violencia familiar en el Capítulo IV denominado, “de las medidas autosatisfactivas”, plantea en el artículo 18 que durante cualquier etapa del proceso, el Juez de la Familia y del Menor podrá, en caso de urgencia evidente, adoptar, de oficio o a petición del Defensor General, Juez de Paz, Jefe del Registro Civil o de parte, las siguientes medidas autosatisfactivas: e) establecer el régimen provisorio de guarda de hijos y comunicación con los mismos si así correspondiese.

El Juez determinará la duración de las medidas de acuerdo a las constancias de la causa, la actitud de las partes, la gravedad de las conductas constatadas y los elementos que deberán surgir de la petición, debiendo en todos los casos determinar el plazo máximo de duración de la misma, por auto fundado.

La mención del instituto en las leyes de protección contra la violencia denota su inclusión en el procedimiento y la necesidad de un análisis particular del mismo.

En el fallo a comentar, los tíos solicitaron la guarda de su sobrino adolescente porque su padre le dio una gran golpiza. Describen varios hechos de violencia física, insultos, descalificaciones en desmedro de su autoestima, su condición de hombre, su capacidad de estudio, sufridos por E. por parte de su padre. Asimismo del fallo surge que la madre del adolescente está atravesando situaciones de violencia ya que los tíos plantean que al concurrir al hospital a tratarse por las golpizas recibidas o en la escuela, adujo que se trataba de accidentes o caídas.

El acta de exposición da cuenta que E. habría sido víctima de "maltratos físicos y verbales por parte de su padre. Se halla glosada la constancia de atención médica del joven en el Hospital Gobernador Centeno por un hematoma evolucionado en antebrazo izquierdo. 

 

IV.- LA NATURALIZACIÓN DEL MALTRATO

Llama la atención que los progenitores además de negar los hechos de violencia como suele ocurrir con las contestaciones, se identifican como una “familia honesta y de trabajo”, sin profundizar que entienden ellos por estos términos y lo que es más grave que no se pregunten ni analicen cuales fueron los motivos por el cual su hijo se retira del hogar solicitando auxilio a sus tíos.

El progenitor reconoce en su respuesta que “algunos días suele venir cansado del trabajo, y puede hablar más fuerte que de costumbre, pero eso no implica que maltrate a nuestro hijo". Esto es un ejemplo de cómo la agresión verbal se naturaliza en el ámbito de las familias (que en este caso va acompañada de agresiones físicas). Agrega que es su deseo que no se interrumpa el régimen comunicacional con sus progenitores y su hermano menor para que la familia no se desintegre. De esto último surgiría el traslado de responsabilidad del presunto agresor al adolescente, como si este fuera el responsable del quebrantamiento familiar.

El informe psicológico da cuenta que la progenitora se muestra en un principio angustiada y con deseos de colaborar para modificar lo necesario para el bienestar de E., pero luego ante la situación desencadenante culpa al niño y a su entorno[3].

Uno de los agravios que plantean los progenitores es que la jueza resolvió la guarda en base a los dichos del adolescente, quien habla “muy mal”[4] de sus padres. Las preguntas serian, ¿qué es hablar muy mal de los padres?, ¿es sinónimo de reconocer situaciones de violencia ejercida por ellos?, ¿cuáles fueron los motivos por el cual el adolescente hablaría “mal” de sus padres?. Los progenitores nunca responden estas preguntas en su contestación.  

Otro de los agravios establece que los tíos le "lavan la cabeza en contra de sus padres"; concluyendo que no pueden permitir que terceros opinen o decidan sobre la crianza y educación de su hijo[5]. Esto último se relaciona con la frase popular “no te metas con mis hijos” o con el deber de corrección que establecía el Código de Vélez Sarsfield, como si los hijos e hijas fueran una propiedad privada y no tendrían derecho a estar protegidos contra toda forma de violencia y requerir el auxilio de las personas y organismos públicos o privados.

En los informes presentados por los recurrentes quedó plasmado el reconocimiento de situaciones de violencia psicológica ( la agresión verbal se encuentra dentro del concepto de violencia psicológica que sostiene la ley 26485), al decir que el paciente H.G., al referirse al vínculo con su hijo "reconoce falencias en el trato y modo de relacionarse", manifiesta que sus falencias corresponden a "darse cuenta de que no lo ha apoyado lo suficiente en sus proyectos, en la falta de incentivos y en el trato verbal". 

Del informe emanado de la Dirección General de Niñez, Adolescencia y Familia surge que el joven manifiesta que no quiere comunicarse con sus progenitores y que ellos "en algunas oportunidades le envían mensajes con agravios e insultos, culpabilizándolo por la situación actual"[6].

En la parte resolutiva del fallo se expresa que el adolescente manifestó haber recibido malos tratos por parte de su padre tanto físicos como verbales, ante lo cual su madre se mostraba pasiva, algunas veces y otras lo culpabilizaba a él. Probablemente dicha pasividad se deba a la indefensión aprendida de la progenitora al ser víctima de violencia como trasluce el fallo.

 

V.- EL DERECHO DEL NIÑO A SER OÍDO

Unos de los postulados de niñez y adolescencia que se deben aplicar en este procedimiento es el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta y el principio de capacidad progresiva.

Este caso es el de un adolescente en situación de violencia física y psicológica por parte de su progenitor que solicita como medida de protección que se designen como guardadores a sus tíos.

Con respecto a garantizar dicho derecho, se realizó audiencia en la que la jueza lo oyó en compañía de la Sra. Defensora Oficial y en presencia del Asesor de Menores. En la audiencia declaró que "desde los 3 años H. le pegó", "que la última vez (.) en septiembre del 2016 decidió irse de su casa y recurrir a la casa de sus tíos", "desde ese día se siente muy bien". A su padre lo llama H. porque "padre no son los que paren sino quién cría". "Manifiesta su enojo respecto de su madre". Que "sus tíos lo han incentivado a tener vínculo con sus padres, pero él prefiere no verlos.

 

Elevado el expediente a la alzada, se citó a audiencia al joven, quien compareció asistido por la Defensora Oficial y declaró en presencia de los Sres. Jueces, la psicóloga integrante del equipo técnico del Juzgado del Menor y la Familia N° 2 y del Asesor de Menores. En ese acto se confirió vista a los mencionados funcionarios quienes dictaminaron.

Durante la audiencia el adolescente dijo que vive con sus tíos desde hace un año y medio, "se siente muy bien con ellos". Refiere que "su papá siempre fue muy violento con él", "todos los días un golpe, una trompada". Relata que estaba trabajando en el taller del padre y se rompió el destornillador, lo escondió por miedo a que le pegara, luego se lo mostró y "le empezó a pegar patadas, trompadas en las costillas, fue en esa oportunidad que decidió (.) vivir con sus tíos".

Como corolario de lo dicho esta tendría que haber sido una oportunidad de dar posibilidad que intervenga la figura del abogado del niño para acompañar sus decisiones desde el ámbito de actuación técnico y especializado[7].

 

V.- CRITERIOS JUDICIALES ACORDE A LA TEMÁTICA

El juez o juez en este procedimiento tiene un rol activo de recepción de los hechos de violencia e informes de los profesionales y decisión conforme los postulados acordes al sujeto de protección que padece las situaciones de violencia y el contexto en que las misma se sitúan.

Del fallo surge que para otorgar por un año la guarda a los tíos la jueza tuvo en cuenta: a) la protección integral de los derechos del adolescente b) la idoneidad de los peticionantes; c) la opinión del adolescente. A esto tendría que haberse agregado más específicamente como criterio decisor el contexto de violencia descripto que determina la gravedad del caso y amerita la solicitud de la medida.

Con respecto a la idoneidad de los guardadores, los mismos no presentan antecedentes penales y en el cuarto agravio a lo resuelto por la jueza de grado los jueces plantean que sin perjuicio del análisis que se hará de los informes psicológicos presentados, nada le impedía a los recurrentes ofrecer pruebas para acreditar lo que consideraren pertinente sobre la idoneidad de los pretensos guardadores o la falta de ella. Sin embargo, los propios progenitores no descalifican la idoneidad de los guardadores.

 

VI.- LOS TÍOS EN SU ROL DE ACOMPAÑANTES Y PETICIONANTES

 

La figura del acompañante se encuentra establecida en el art 25 de la ley 26485[8] cuya finalidad es la participación en todas las etapas del procedimiento con el objeto de la preservación de la salud física y psicológica de la persona en situación de violencia, en este caso del adolescente.

El art 16 de la ley 1918 de violencia familiar de La Pampa, menciona esta figura al expresar que se podrá admitir la presencia de un acompañante solidario ad honorem como ayuda protectora, siempre que fuera necesario para la salud psicofísica del o los afectados y con el único objeto de apoyar a los mismos.

En este fallo los tíos ejercen la figura de acompañantes y de partes en la solicitud de la guarda.

El primer resguardo que tiene el adolescente es en la casa de los tíos quienes lo reciben, lo asisten y peticionan ya en calidad de parte la guarda de su sobrino. 

De los informes psicológicos se destaca la participación significativa de sus tíos maternos, generando espacios de reflexión necesarios, aceptando orientaciones de la profesional.

Del informe emanado de la Dirección General de Niñez, Adolescencia y Familia con respecto a la convivencia con sus tíos el joven dice que no presenta dificultades ni conflictos, estableciendo vínculos saludables entre ellos. Los tíos manifestaron ante la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia que se "hacen responsables de los cuidados básicos" como así también de "garantizar los derechos de su sobrino".

El informe de la Escuela Provincial de Educación que da cuenta de la evolución favorable que ha tenido E. en ese último período tanto en su aspecto personal, como en el cumplimiento de las actividades pendientes y en su predisposición para trabajar. 

Todo esto da cuenta de su rol activo de acompañantes de su sobrino.

 

VII.- CONCLUSIÓN

Como conclusión de lo expuesto, la protección de los niños, niñas y adolescentes frente a situaciones de violencia ejercidas por sus progenitores debe ser el fundamento principal que genere convicción judicial para la concesión de la guarda.

 

 

 

 

[1] Abogado, Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas, Especialista en Violencia Familiar, autor de obras y artículos de su especialidad.

[2] C. J. C. y otro c/ G. H. G y otro s/ guarda -art. 640, inc. c y 657 CCCN, Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico, Sala B, 4-jun-2018, MJ-JU-M-113955-AR | MJJ113955 | MJJ113955.

[3] La negrita me pertenece

[4] El entrecomillado me pertenece.

[5] La negrita me pertenece

[6] La negrita me pertenece

[7] ORTIZ, Diego, “Reflexiones sobre la figura del abogado del niño en el procedimiento de violencia familiar” publicado el día 22/09/17 en Diario DPI Diario Familia y Sucesiones Nro. 127, https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2017/09/Ortiz-Familia-22.9.pdf

[8] ORTIZ, Diego, O, “La figura del acompañante en el procedimiento de violencia familiar” publicado el día 06/4/18 en Diario DPI Diario Familia y Sucesiones Nro. 148, http://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-diario-famili....