SUMARIO:

                     La capacidad jurídica es un atributo de la persona humana, ligada a su dignidad, e independientemente de su situación o condición. No obstante, cuando determinadas características físicas son asociadas a estereotipos vinculados con la discapacidad intelectual o psicosocial se levantan prejuicios descalificantes que impiden el ejercicio de tal derecho. La persona que experimenta un cuerpo marcado se convierte en sospechosa de no poder actuar y en consecuencia, sometida a una continua evaluación y demostración de sus aptitudes para así poder materializar un derecho que le viene dado por sólo hecho de ser persona. Produciéndose una clara tensión entre un concepto eminentemente jurídico y las percepciones individuales y colectivas en relación con la imagen que proyecta  un cuerpo diverso, es necesario indagar acerca del origen de las mismas con el fin de obtener herramientas que nos permitan superarla.

INTRODUCCIÓN: La Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD) reconoce la personalidad jurídica y consecuentemente la capacidad jurídica de las personas con discapacidad (en adelante PcD) en el art. 12 estableciendo la igualdad ante la ley.  Este reconocimiento constituye el núcleo de la Convención y su raíz filosófica que impregna todo el articulado, cambiando la perspectiva de los demás derechos reconocidos.

Ahora bien, este reconocimiento entraña el gran desafío de su implementación efectiva, particularmente cuando la persona con discapacidad tiene una “marca” en el cuerpo al que el imaginario colectivo inhabilita -o al menos pone en duda- para el pleno ejercicio de su capacidad jurídica.

La manifestación corporal de la discapacidad no resulta neutra, por más esfuerzo que pongamos la percepción de un cuerpo diverso genera diferentes reacciones; tanto las que parten de la propia persona y cómo las originadas en los otros pertenecientes al colectivo de los “normales”. Desde la perspectiva de la persona “diversa” la manifestación corporal termina afectando la autoestima y condicionando la construcción de la propia de identidad. Desde la del otro, el “normal”, el rechazo, la lástima, la compasión, encerrando la idea de que esas marcas corporales categorizan y descalifican, poniendo en duda la condición de persona: no se parece a nosotros, por lo tanto, no es totalmente persona.

Entonces nos proponemos, previa conceptualización de persona-sujeto de derecho, la relación con su cuerpo y la categorización de cuerpo legítimo e ilegítimo, establecer en qué medida puede la manifestación corporal de la discapacidad condicionar el ejercicio de la capacidad jurídica de una persona, cuando esa diversidad biológica es asociada culturalmente a un déficit intelectual o conductal, aun cuando no exista, y así obligar a toda persona en esa condición a demostrar que la tiene  o requerir la ratificación de su capacidad jurídica. Luego, nos encaminaremos en la búsqueda de herramientas y recursos que nos ayuden a destruir esos estereotipos construidos en torno a un estigma corporal, desligando a la manifestación corporal de la diversidad de la puesta en crisis de la capacidad jurídica de quien la posee.

Lo primero: Qué entendemos por capacidad jurídica? Capacidad jurídica es la aptitud de toda persona de ser titular de derechos (y obligaciones, como las caras de una moneda) y de ejercer dichos derechos. La capacidad jurídica reconoce así dos aspectos claramente diferenciados: la capacidad de titularidad y la de ejercicio. En relación a la primera y hablando de PcD no se plantean demasiados inconvenientes a la hora de reconocerla; en tanto que la capacidad de ejercicio fue intensamente debatida al momento de la redacción de la CDPD y no debidamente comprendida a la hora de implementarse en el derecho interno.

De acuerdo al art 22 del Código Civil y Comercial (en adelante CCC) coincidentemente con la CDPD y sus principios, la capacidad jurídica se reconoce a toda persona. De igual modo la capacidad de ejercicio es la norma y sólo puede ser limitada en los casos previstos expresa y taxativamente en el Código y por sentencia judicial (2014:23:24). En lo relativo a las limitaciones por discapacidad para “personas mayores de 13 años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad y que se estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o bienes”, el (2014:32) mismo cuerpo legal establece dos categorías diferenciadas: la “capacidad restringida” con la consecuente designación de apoyos (y salvaguardas) y la categoría residual de  “incapacidad” para los supuestos en los que la persona “se encuentre absolutamente imposibilitada  de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz” para los que prevee la designación de curador.

El reconocimiento de la capacidad jurídica entraña el de la subjetividad de la PcD más allá de los efectos que la discapacidad pudiera aparejar. El igual reconocimiento ante la ley significa el de su condición de persona, libre de tomar sus propias decisiones al igual que cualquier otra. Así la capacidad jurídica ha de entenderse como un derecho humano a tener derechos y a ejercerlos por si mismo. A quienes debe reconocerse personalidad jurídica? A cuál sujeto se aplica? Es posible limitarla o negarla de acuerdo a situación, condición o funcionamiento?

Estos interrogantes tienen respuesta en la labor interpretativa que del art. 12 realiza el Comité de la CDPD mediante la Observación General n°1/14.

 

“Para reconocer plenamente la “capacidad jurídica universal", en virtud de la cual todas las personas, con independencia de su discapacidad o de su aptitud para adoptar decisiones, poseen una capacidad jurídica inherente, los Estados partes deben dejar denegar la capacidad jurídica cuando el propósito o efecto de esa negación sea una discriminación por motivos de discapacidad”

 

SUJETO MORAL Y DIGNIDAD: De quien predicamos la condición de sujeto de derecho? A aquel que entendemos como par, aquel con quien es posible un discurso moral, aquel que puede pensar, sentir, comunicarse. Un discurso moral ético.  Ahora bien, qué pasa cuando la persona no tiene la misma forma de comunicarse, sentir o pensar? Esa diferencia descalifica a la persona como sujeto de derecho? Desde la moral kantiana  (MICHELINI:2010) esas diferencias son meros accidentes que en modo alguno pueden justificar un trato diferenciador y negador de su dignidad, y desde los términos de la CDPD (2006: 5) constituye discriminación. En ese entendimiento la calidad de sujeto de derecho no puede desconocerse ni cuestionarse por la contingencia de que el sujeto posea un cuerpo diverso que le haga expresarse, moverse, pensar, sentir de diferente manera.

Ese sujeto con el que entablamos el diálogo moral y reconocemos como par, es a quien reconocemos dignidad humana y la negación de esa dimensión trae aparejada la del resto de la sociedad.  

Dignidad y diversidad. La diferencia hace al SER, a la innegable diversidad y unidad del ser humano, pero si le damos valoración entonces estamos diferenciando. Esa diferenciación la vive y percibe tanto el estigmatizado como el que no lo es. Ser digno, sentirse digno, merecedor de derechos, construye la autoestima y resulta clave  en la percepción del otro como individuo o como sociedad, donde se establecen valores y contravalores (prejuicios ) (LIDON HERAS:2016: 51).

La diversidad es distintivo del ser humano, no hay uno igual a otro. No obstante, todo cuerpo que se aleje de la media que configura el estándar del cuerpo normal, hemos de denominarlo “cuerpo diverso”. La normalidad podemos definirla como un patrón estándar, de valores habituales establecidos conforme la media estadística; no existe un individuo que pueda atribuirse en forma absoluta esa condición, sino aquel cuyos atributos se ubiquen dentro de esos valores y medidas ubicados en un rango de mínima y máxima que responde a lo ordinario o común (KIPEN:2012:130-131).

¿Un cuerpo diverso conserva dignidad?  Aunque la respuesta pareciera sencilla y obvia, no lo resulta a la hora de ponerla en práctica.

Diversidad y estigma. El estigma es la marca diferenciadora, asociada a lo malo, lo feo, lo descalificante. Así el estigma puede deberse a una “marca” corporal, del carácter o tribal (grupo de pertenencia). En este trabajo me centraré especialmente en el estigma consecuencia de una marca corporal, poniendo énfasis en que existe una especial relación entre atributo y estereotipo. Así, por ese estigma la persona “no es totalmente humana” y “basados en el defecto original tendemos a atribuirle un elevado número de imperfecciones” (GOFFMAN:2006:15). Prueba de ello son muchos decisorios judiciales en torno a la restricción de capacidad. en los que, no obstante el ajuste normativo del derecho interno a los principios de la CDPD invocados sólidamente por los magistrados, encontramos una gran distancia entre el decir y el hacer. Lo demuestran fundamentalmente resoluciones respecto a personas con síndrome de down, las que a pesar de exhibir sus aptitudes se les sigue asignando un “apoyo” con funciones de “representación” (en este supuesto el apoyo actúa en nombre de la PcD) condenándolas al mero desempeño de tareas domésticas, como si su marca personal no pudiera derribar el prejuicio en torno a su capacidad jurídica (PEREZ:2017). En cierta ocasión, en un banco una empleada comenta: “si la persona no tiene síndrome de down, para nosotros es capaz”; luego, debemos interpretar que si tiene SD es incapaz.

En diciembre de 2006 (la CDPD acababa de aprobarse) se inicia el proceso de “curatela” de Carlos quien tiene afectada su salud mental, con un diagnóstico médico no definido, algunos lo encuadran en “borderline”, para otros depresión mayor, el último como trastorno esquizoafectivo. Lo cierto es que en oportunidad de producirse la prueba en el proceso de insania, comparece un testigo y al definir a Carlos -entre otras cosas- dice: “tiene una cara de loco…”. Esa “cara de loco” probablemente haya sido consecuencia de la medicación -o no- de Carlos, pero lo indudable es que el testigo, asoció esa expresión facial, a la marca del “demente” y así atado a ese prejuicio todo lo que relató en torno a Carlos daba cuenta de su imposibilidad de desenvolverse en sociedad. Carlos empezaba a perder su capacidad jurídica y a jugar el rol que la sociedad le asigna a quienes no se ven como los otros.

Los ejemplos citados dan cuenta de la asociación de los signos corporales propios de la discapacidad, intelectual y psicosocial, como si la persona portadora llevara un rótulo o etiqueta de una incapacidad o capacidad restringida.

Cuando el estigma es visibilizado y percibido, el sujeto cae en la categoría de desacreditado.

Dimensión biológica.  La persona forma un sistema donde cuerpo y alma son inescindibles, no hay forma de ser sin cuerpo y, a la inversa, un cuerpo sin ser deja de ser persona para transformarse en objeto (MERLEAU-PONTY: 1993:107).  La manifestación corporal de la discapacidad expresa el apartamiento a un cuerpo estándar, un cuerpo “normal”, a un cuerpo legítimo.  Asociado históricamente ese cuerpo legítimo como aquel capaz de producir, de ser útil; quien posea un cuerpo ilegítimo se torna un ser improductivo, más bien un estorbo en la medida que no pueda ser normalizado. De tal modo poseer un cuerpo diverso descalifica o por lo menos cuestiona la condición de sujeto moral. Podemos percibir “cómo se magnifica la dimensión de la diferencia biológica cuando la palabra se usa para cuestionar la condición humana (ej. Estar en coma ser un vegetal)” (LIDON HERAS:2016:71).

Ese cuerpo legítimo por oposición al no legítimo como producto histórico-social surge desde el campo de la salud, que hoy se encuentra en pugna con otros campos, con otros saberes: la política y las ciencias sociales (FERRANTE Y FERREIRA: 2010:91). El cuerpo legítimo en una sociedad capitalista genera un capital simbólico pero a su vez un capital económico, en la medida que se incorpora como una mercancía y en contrapartida el cuerpo discapacitado se observa como un destino lastimoso que requiere cuidado y por lo tanto rechazado y no deseado. (FERRANTE Y FERREIRA 2010: 100)

En la sociedad actual la belleza física, la búsqueda de la eterna juventud, “el estar en forma”, se han convertido en un objetivo. Se venden así innumerables productos, trucos, que nos prometen alcanzar tan sobrevalorada meta (BAUMAN: 2004:73:84). Entonces: qué lugar le cabe en esta sociedad consumista de un cuerpo “perfecto” a la PcD? Ese cuerpo ilegítimo es rechazado, por ser portador de un estigma, pero paradójicamente es “rescatado” en cuanto se transforma en un sujeto capaz de consumir.  La sociedad actual no es productora sino consumidora, donde todo sujeto lo es en la medida que pueda consumir (PEREZ: 2016). Ese cuerpo ilegítimo a pesar de esa valoración es consumidor de bienes y servicios, el sistema le ofrece ya no solamente rehabilitación “para parecerse a…” sino también todo tipo de bienes y servicios que han de posibilitarle una mejor calidad de vida con el fin de la tan ansiada vida autónoma y ejercicio de derechos en igualdad de condiciones con los demás.

EL ESTIGMA, LA PERCEPCION Y LOS ESTEREOTIPOS.

La Percepción de la propia diversidad y la que la sociedad hace de ella, forman un complejo que se alimenta y retroalimenta, afectándose recíprocamente; por lo que resulta difícil entender una sin relacionarlo con la otra. De modo que la superación de las connotaciones disvaliosas que se estructuran en torno a ese cuerpo marcado han de involucrar a esa pluralidad de actores.

En el desenvolvimiento social, cada individuo lo hace desde su propio rol, condicionado por el contexto, un sujeto podrá optar por ser quien desee ser conforme sus propias decisiones o bien será el que es o debe ser para los demás. En este último caso, se produce una degradación y confusión de la identidad, el individuo será la representación proyección del imaginario social (CABENELLAS MORENO: 2017)

Cuando normales y estigmatizados se encuentran enfrentan las causas y efectos del estigma, en ambos atravesados por la inseguridad. Para el estigmatizado la incertidumbre de cómo ha de ser recibido e identificado, en cuanto es sabedor de su debilidad en el esquema valorativo de los actos cotidianos donde lo corriente se vuelve extraordinario y son considerados como “signos de sus admirables y extraordinarias aptitudes” (GOFFMAN:2006:26). Ante estas aptitudes “extraordinarias” es común escuchar: “pero no son todos iguales, éste es sólo un caso aislado”.  Tal afirmación nos interpela ¿A caso nosotros los “normales” no somos todos diferentes? ¿acaso todos los “normales”, tenemos las mismas habilidades, atributos, tenacidad, etc.?

Desde una perspectiva netamente discriminatoria, cuando una persona con una discapacidad intelectual comete algún error se atribuye éste a su déficit, pero si esa misma respuesta proviene de una persona “normal” ese error no es síntoma de nada en particular (GOFFMAN:2006:27).

Percepción de la propia diversidad, la autoestima. Siguiendo a Lidón Heras, la autoestima juega un rol relevante, la valoración personal, el reconocerse como sujeto valioso, y merecedor de derechos, más allá de la diversidad. La noción de estima de uno mismo es clave para cualquier proceso emancipatorio que permita la construcción de un diálogo civil basado en los derechos humanos. (LIDON HERAS:2016: 193).

La incertidumbre que padece la persona portadora de la marca, puede traducirse en sentirse observada, como expuesta a un examen permanente, ante lo que su reacción puede derivar en hostilidad o retraimiento.

Ambas respuestas dificultan conocer cabalmente a las PcD, conocer sus preferencias, sus aptitudes, su sentir, éstas sólo se manifiestan abiertamente ante sus pares o ante aquel con quien generan empatía y con el trato frecuente que va desarmando el estigma. Goffman (GOFFMAN:2006:43) califica de “sabios” a las personas que sin pertenecer al colectivo atravesado por un estigma común llegan a poder establecer un diálogo en paridad y se les permite participar de sus códigos, logrando la apertura necesaria para conocer sus necesidades y preferencias desintegrando así el estigma que los diferencia. La PcD poseedora de un estigma corporal, sabe que es observada de manera crítica, que lo que diga o haga está bajo un cristal de realidad aumentada, ante el temor de ser descalificada aún más en función a sus respuestas. A esta evaluación son sometidas a diario por todos nosotros, pero con particular relevancia cuando ésta gira en torno a su aceptación en una institución educativa, una entrevista laboral, realizar alguna transacción, o con el objeto de definir su capacidad jurídica, sea en entrevistas interdisciplinarias como ante el juez que deba decidir al respecto.

Carlos, que es una persona inteligente e instruida, manifiesta sistemáticamente su rechazo a las entrevistas con los equipos interdisciplinarios. Siente que lo observan pero que nada aportan a su vida, que tiene que tener cuidado con lo que dice no vaya a ser que “le quiten la pensión”.  Carlos con una sentencia de insanía a cuestas debe revisar su situación jurídica de conformidad con la nueva legislación interna, el Código Civil y Comercial que rige desde el 1 de agosto de 2015. De acuerdo al principio de inmediatez (la escucha directa), la jueza cita a Carlos, de modo que como abogada de parte fui testigo de una entrevista  que planteó un dialogo de pares, donde se rescató a la persona, esa  misma que tiene “cara de loco” comprendió que no tenía nada que ocultar porque quien lo interrogaba era igual que él (de la conversación surgió que habían concurrido a la misma facultad en la misma época, que tenían hijos y compartían las mismas preocupaciones); donde liberados  del prejuicio  del estigma, la jueza y el Defensor General pudieron ver a la persona y su capacidad en su real y reveladora magnitud.

Identificación del cuerpo diverso con la discapacidad. La discapacidad tiene notas propias, como diferencia biológica significativa, en tanto es definida como “déficit más barreras” (2006: preámbulo inc e):1), barreras que pueden ser físicas, legales, pero también actitudinales. Esas barreras actitudinales parten tanto de la sociedad como de la propia PcD y su familia.  De tal forma, no vemos posible hablar de discapacidad sin un cuerpo diverso, como tampoco podemos hacerlo sin barreras. Esta conceptualización de la discapacidad es propuesta desde un enfoque social y se aleja del elaborado desde el campo de la salud donde el cuerpo diverso (el déficit) define a la persona como discapacitada.

Estereotipos. Asignamos a una imagen en abstracto determinados atributos, haciéndolos extensivos a todos quienes compartan aquella imagen. Así, se genera el estereotipo, por el que todas las personas que presenten el mismo estigma o marca corporal, encontrarán en esa representación social su categorización.

El estigma es el dato generalizado sobre el que se construye el estereotipo.  De tal modo, el individuo que posee un estigma tal que lo define como desacreditado y en la medida que admite esa posesión del estigma (ya sea por conocida o perceptible) puede hacer un gran esfuerzo para que no se note o se note lo menos posible; buscando romper así con el estereotipo asociado al estigma para lograr mantener la participación e interacción social (GOFFMAN:2006:123).

“Cuando era pequeño y me miraba al espejo pensaba: que se me quite el síndrome de Down". Julio Camblor nació hace 29 años con un cromosoma extra en el par 21, causante de esta alteración genética que tienen 32.000 personas en España. Hace diez años, decidió pasar por el quirófano para modificar aquellos rasgos de su rostro típicos del síndrome. "Sé que eso va a estar conmigo siempre, pero ahora me miro al espejo y me siento mucho mejor, más seguro de mí mismo". Reportaje: Cirugía para el síndrome de Down. Personas afectadas por esta alteración genética pasan por el quirófano para modificar sus rasgos faciales (https://elpais.com/diario/2006/05/21/sociedad/1148162406_850215.html).

Del relato surge que la persona procura enmascarar el estigma con la corrección de lo que considera el fundamento objetivo de su deficiencia para adquirir el estatus de normal.

De igual modo, mujeres con discapacidad pueden sentirse menos atractivas poco formadas, como objeto de preocupación y compasión, generando un menoscabo en su autopercepción y autoestima (LIDON HERAS: 2016: 65).

La discriminación. Su previsión en la CDPD y la CIDDI. El derecho a la diferencia y prohibición de discriminación. La persona poseedora del estigma ha de asumir que es la sociedad que la discrimina ya que de otro modo terminará culpando a su deficiencia, entonces a si misma de la discriminación (LIDON HERAS:2016:164)

Podemos decir que la CDPD es una norma liberadora, en cuanto “potencia el desarrollo de la dignidad, el respeto de esa dignidad y el respeto a la persona” (JUNQUERA DE ESTEFÁNI, 2017). No sólo en la medida que expresamente establece en sus principios generales el del respeto de la dignidad inherente de la PcD (2006:3) sino también cuando los Estados se obligan a respetar, asegurar, promover goce de derechos sin discriminación así abstenerse de toda practica contraria a ellos (2006:4); específicamente por el art. 5 CDPD los Estados parte se obligan a promover la igualdad y prohibir toda discriminación por motivos de discapacidad. La estrecha vinculación entre el derecho a ejercer derechos del art. 12 y la igualdad y no discriminación del art. 5, es puesta de manifiesto tanto en la Observación General n°1/14 como en la reciente n°6/18 y en relación a esta última el Comité destaca que los esfuerzos hechos por los Estados para eliminar barreras actitudinales han sido insuficientes, persistiendo los estereotipos humillantes, estigmas y prejuicios que categorizan a las personas con discapacidad como una carga para la sociedad. Coincidente protección normativa se observa en el plano continental a través de la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad (1999:1.2)

De tal manera, descalificar a una persona por su discapacidad impidiendo el ejercicio de su capacidad jurídica, es decir ejercer por si  mismo sus derechos,  puntualmente por poseer un cuerpo que exhibe la etiqueta de discapacidad constituye un acto de discriminación contrario a los principios de las normas citadas que debe ser combatido.

Los Estados están obligados a desterrar toda práctica que traiga aparejada discriminación, cuando decimos Estado, nos referimos a todos los poderes (ejecutivo, legislativo y judicial). Pero que convencionalmente hayan sido los Estados quienes asumieron la obligación, no excluye a la sociedad (ciudadanos, familias, organizaciones, movimientos asociativos, etc.) en todo caso será el Estado quien se erija en responsable último de las acciones u omisiones que cualquiera pueda cometer en desmedro de la igualdad inherente de toda persona más alla de que sea portadora de alguna marca corporal. La anteriormente citada Observación General n°1/14 considera discriminatoria toda restricción a la capacidad jurídica que se base en la condición, situación o la funcionalidad de una persona.

Así se han de respetar, promover y garantizar el reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurídica de las PcD, permitiendo su acceso al crédito, a no tener que ratificar su condición de sujeto de derecho ante cualquier sospecha de que no lo es fundado en sus características físicas. Las entidades bancarias exhiben  reiteradamente actos de discriminación, no sólo comentarios como la calificación de incapaz que realizó aquella empleada respecto de las personas con síndrome de down, sino con las personas con discapacidad visual. Se debe garantizar la intervención, el ejercicio de la voluntad, en todo acto de la vida, en los actos personalísimos y en los que no lo son; ante sujetos privados como públicos, en lo administrativo como en lo judicial. No importa, si la persona tiene cara de tal o cual, si la forma en que se comunica es la estándar o utiliza un medio alternativo. Su marca no ha de ser más que eso, una diferencia pero no un determinante o condicionante de su capacidad jurídica. 

Conclusión

Haciendo una autocrítica hemos reconocido que ciertas marcas corporales nos hacen sospechar de la capacidad jurídica de quien la posee. También que esa marca termina siendo un estigma que discrimina, que esa estigmatización construye estereotipos otorgando roles desvalorizando a la persona, poniendo en crisis su dignidad. Esa discriminación basada en prejuicios  no supera un control de convencionalidad ni contitucionalidad, encerrando una conducta que repugna a la igualdad y dignidad inherente de las personas. Esa construcción social impacta seriamente en la identidad y percepción que la persona tiene de si misma, por lo cual es imperativo romper con esa estructura valorativa, asumiendo la responsabilidad individual y colectiva desde el rol a que cada uno le toque jugar. Debemos internalizar seriamente la concepción de la capacidad jurídica universal, que -como hemos dicho- el “accidente” de una marca corporal no debe significar más que eso. De tal modo que no es posible, por no ajustarse a derecho, que una persona por poseer una marca corporal, necesite demostrar que es capaz, estableciendo una suerte de “meritocracia”. La capacidad jurídica es un atributo inherente a la personalidad jurídica. Si bien es necesario que la persona asuma su cuerpo tal como le viene dado en una tarea emancipadora, los que no compartimos la misma marca deberíamos al menos intentar ser los “sabios” de Goffman para facilitar la tarea liberadora. Para que nadie deba recurrir a una cirugía enmascaradora, para que dejemos de lado la desacreditación que parte de “la cara de loco” y lleguemos a la valoración del otro por sus atributos esenciales.

Tarea ardua por delante, que bien vale la pena poner en práctica.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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