En estos últimos días hemos asistido a un histórico debate en la Cámara de Diputados de la Nación, respecto del proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo. Este debate permitió un fuerte acercamiento al tema, abordándolo desde las más diversas disciplinas. En esta presentación intentaremos delinear algunos  tópicos jurídicos específicos, que, sin pretender agotar el tema, sirvan como aporte para el debate.  Parte de este trabajo fue presentado en la tercera audiencia de debate en la Cámara de Diputados, el día 17 de abril de 2018[1].

Para comenzar, compartamos un pequeño ejercicio: imaginemos por un momento que estamos   en una habitación con un niño de dos años. En la habitación también hay una crioconservadora con miles de embriones. De repente, comienza un incendio  que nos da apenas unos segundos para escapar y sólo podemos elegir llevar con nosotros al niño, o a los embriones. ¿Qué elegimos?

Parece claro que hemos salvado al niño. Esto significa que en nuestro fuero interno, un embrión (o miles) no están axiológicamente en el mismo lugar que un niño. Esto es, en principio  sólo un ejercicio subjetivo. Debemos ver si se corresponde en términos jurídicos, para ello analizaremos el tema, desde una perspectiva de derechos humanos.

1. Los Derechos Humanos:

Es interesante partir de este ejercicio porque cuando hablamos de derechos humanos tenemos que recordar que los derechos humanos son aquellos que reconocen a su titular -una persona- prerrogativas que sólo pueden ser limitadas con el fin de proteger otros derechos humanos, detentados por otras personas.

Tal como señala Zúñiga[2], estos derechos no pueden restringirse o anularse con el fin de salvaguardar intereses colectivos, utilitarios o consecuencialistas. No pueden restringirse en virtud de  valores como la vida humana en abstracto, o la vida humana potencial. Tampoco pueden ser restringidos en virtud de creencias religiosas o ideologías, aún cuando ellas fueran mayoritarias. Sólo pueden restringirse en virtud de los derechos de otras personas.

Entonces lo que debemos plantearnos es si jurídicamente las personas por nacer tienen la misma jerarquía que las personas nacidas. Quienes aspiran a lograr esta equiparación entienden que la vida comienza con la unión del óvulo y espermatozoide, incluso fuera del seno materno. Y  en este sentido entonces, no habría  diferencia entre un embrión, un feto y un niño, de forma tal que en nuestro ejercicio, al momento de elegir entre salvar al niño  o a los embriones, nos hubiéramos enfrentado a un dilema porque hubiéramos tenido derechos de igual rango.

Para el derecho civil argentino, desde los orígenes de la codificación, el concepto de la Persona por Nacer no es jurídicamente equiparable al concepto de Persona Humana. El concepto de Persona por Nacer, refiere a una entidad pasible de transformarse en persona humana, pero esta posibilidad está sujeta a una condición, que nazca con vida. Hasta que dicha condición no ocurra, no adquiere derechos, y, si la condición no ocurre, se la considera como si nunca hubiese existido.

Argentina se planteó esto en particular,  ante el caso de mujeres víctimas que desaparición forzada, que al momento de su asesinato por las fuerzas de seguridad cursaban embarazos a término, embarazos que no finalizaron en nacimiento por el propio accionar ilegal del terrorismo de estado. La jurisprudencia en primer término rechazó otorgar el beneficio de la ley 24.411[3] respecto de los no nacidos,  por entender, que aún frente a todas las circunstancias especiales, la persona del no nacido, no había existido en términos jurídicos. La Corte Suprema, si bien revocó la decisión, no lo hizo en términos de reconocimiento de la personalidad del no nacido, sino del reconocimiento del beneficiario víctima –en este caso, la abuela-[4]. Este planteo acerca de la inexistencia de personalidad, claramente, no ocurrió respecto de los niños víctimas. 

Existe una clara  diferenciación en términos civiles, de la entidad "embrión- feto", de la entidad "niño". Ello no implica bajo ningún punto de vista, considerar que las personas por nacer, al no ser personas en términos jurídicos,  sean cosas. Para nada. Simplemente significa entender que no tienen axiológicamente la misma entidad al momento de reconocimiento de los derechos civiles.

Si consideráramos personas a todos los embriones crioconservados que existen en la Argentina, nos veríamos en la obligación -y con esto no quiero dar ideas- de salir a buscar mujeres donde implantar compulsivamente estos embriones, ya que sobre las personas humanas no puede, por ejemplo, haber contrato de depósito. ¿Cómo haríamos esta selección? ¿Implantaríamos compulsivamente a la mujer que criopreservó seis embriones, los seis de una vez? ¿Utilizaríamos un criterio de selección temporal? Si fuera así, ¿basado en qué parámetro elegiríamos cuál embrión implantar primero? Y si la mujer no pudiera gestar ¿tendríamos que seleccionar otra cualquiera al azar? Cualquier planteamiento que equipare un embrión a una persona humana nacida, nos enfrenta a escenarios terriblemente gravosos. Esto, es simplemente a los fines de observar que entre la entidad “embrión” y la entidad “feto”, también existen diferencias. Volveremos sobre ello.

Nos resta  entonces determinar si respecto de los derechos fundamentales, es decir, respecto de los derechos humanos,  la persona por nacer tiene axiológicamente la misma jerarquía jurídica que la mujer embarazada. Sólo en virtud de una respuesta positiva a esta pregunta, el embarazo podría enfrentarnos a un dilema, ya que, como hemos dicho, estos derechos sólo pueden restringirse en términos de persona-persona. ¿Podemos restringir el derecho humano a la mujer a su proyecto de vida, a la soberanía sobre su propio cuerpo, a sus decisiones reproductivas? ¿Podemos exigirle que continúe un proceso que puede afectar su salud física o psicológica? Nuestra respuesta es absolutamente negativa, en los mismos términos y por las mismas causas que las personas por nacer no pueden ser equiparados a los niños.

La imposición de la maternidad ante embarazos no deseados, se escuda habitualmente en argumentos que refieren a la supuesta existencia de derechos superiores de las personas por nacer, a las que curiosamente se les adjudican prerrogativas mayores que las que se les reconocen a las personas nacidas. En este sentido, vale hacer una pequeña digresión:

Aún ante la respuesta clara que no estamos ante entidades axiológicamente equiparables, resulta muy oportuno ingresar en el debate la cuestión acerca de  si las exigencias que se le hacen a la mujer respecto de la asunción de la maternidad,  presentan en nuestro derecho algún  tratamiento diferenciado respecto del hombre, fundamentado (expresa o tácitamente) en una cuestión de género. 

No haríamos a tiempo de repasar nuestra historia jurídica respecto de las notorias diferencias de trato que la ley otorgaba respecto de los hijos, según se tratara de una mujer o un hombre, o acerca de los estereotipos que la propia ley establecía respecto de los roles familiares.  La mayor parte de ellos, afortunadamente ha sido superada (algunas recién en el siglo XXI), sin embargo, hay otras que subsisten.

La primera de ellas, es la determinación de la maternidad (en términos jurídicos de filiación) a través del parto[5]. Ello implica que el proceso gestacional coloca sí o sí, en términos jurídicos, a la mujer en el lugar de madre. Ello se explica en una concepción meramente biologicista del derecho.  Aún ante aquel argumento que sostiene la posibilidad de la mujer que lleva adelante un embarazo no deseado, de  dar en adopción al nacido,  la legislación obliga a la gestante SIEMPRE a ser madre. Ello da cuenta de la insuficiencia del argumento en términos de aborto, pero  además esta concepción biologicista implica  una indiferencia  brutal de las nuevas realidades fácticas, como la gestación por subrogación.

En segundo término, es interesante abordar  la presunción que surge de la ley 23.511  de Banco Nacional de Datos Genéticos. El artículo 4[6] establece para el demandado que se rehúsa a realizarse una prueba biológica en los casos de reclamación de filiación, una presunción iuris tantum, en su contra. Esta presunción en contra del renuente, sólo opera como tal,  ya que la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en sostener que no puede bajo ninguna circunstancia determinarse la compulsividad de la extracción sanguínea o de saliva o pelo del cuerpo del demandado.

Es decir, no podemos obligar, bajo ninguna circunstancia a cualquier persona a extraerse sangre o someterse a un hisopado, pero sí podemos obligar a una mujer a llevar adelante un embarazo. La respuesta legal frente a un presunto padre, privilegia  la inviolabilidad y dignidad de la persona hombre, como un derecho superior. Podemos entender esta mirada, sin embargo, observamos que el derecho superior de inviolabilidad del cuerpo y dignidad de la persona no alcanzan, en este sentido la mujer embarazada.  No está demás aprovechar el debate sobre aborto, para señalar el cúmulo de diferenciaciones y estereotipos en materia de familia en general, y de filiación en particular.

2. ¿Un derecho a nacer?

Nos queda aún hacernos una pregunta más, ya que mucho se ha hablado en este debate al respecto: ¿Existe un derecho a nacer? Porque si existe, simultáneamente debe existir un derecho a no nacer. Sino no estaríamos hablando en términos de derechos, sino de obligaciones.

Esta cuestión ya ha sido debatida jurídicamente. El caso más famoso es el caso Perruche en Francia, donde una persona reclamaba un resarcimiento por haber nacido con graves problemas de salud, alegando que la información médica errónea le había impedido a su madre realizarse un aborto terapéutico.

Esta acción, fue resuelta por el tribunal superior francés quien entendió que el derecho de continuar o no con el embarazo era de titularidad de la mujer, y que no existía un derecho a elegir nacer o no.

Pensemos por un momento la cantidad de consecuencias que puede acarrear asumir que existe un derecho a no nacer. Desde nuestra perspectiva, hablar de un “derecho a nacer” padece la confusión del sujeto de derecho, es decir, equivoca el titular de la prerrogativa. Las acciones wrongful life[7], tales como las de Perruche, han sido resueltas justamente desde este enfoque. El derecho reproductivo es de las personas nacidas –en este caso, la mujer-, a quienes, en tanto afecte su propio cuerpo, no se les puede imponer en términos de obligación.

Hemos visto que en términos de derecho civil, la persona por nacer no presenta diferencias en términos de cantidad de meses de gestación. Sin embargo la condición del nacimiento con vida, no parece alcanzar para dar respuestas a las preguntas que este debate sobre aborto plantea. Ya observamos que existen diferencias sustanciales respecto de las entidades que integran el conjunto Personas por Nacer.  Estas diferencias que se presentan a lo largo del desarrollo del nasciturus, exigen otras respuestas. Es por ello que se plantean diferentes alternativas.

3. Las opciones normativas:

Si los derechos humanos, corresponden a todas las personas humanas, entonces, fuera del nacimiento con vida, ¿en base a qué criterios determinamos qué es una persona humana? Una primera respuesta es la biologización, es decir determinadas características físicas, biológicas o genéticas.  Sin embargo eso implicaría que, por ejemplo, las personas que padecen condiciones genéticas determinantes, tal vez quedaran fuera de la categorización jurídica. Ello además ignora  la tendencia cada vez más acentuada de alejar el derecho de parámetros meramente biologicistas (género, fin de la vida humana, etc).

Una segunda opción es en  base a las características morales que identifican a un ser humano , esto es tener alguna, aunque sea mínima conciencia moral (Rawls), o la posibilidad de sentir dolor, lo que fundamentaría su interés jurídicamente protegible de no sentirlo (Zúñiga).  Una tercera opción es en  base a la viabilidad de esa vida en gestación, fundamento que sustenta varios proyectos de ley. Es la postura utilizada por la Corte estadounidense en el caso Roe vs. Wade.

A su vez, existen dos tipos de sistemas. El sistema de indicaciones y el sistema de plazos. En el primero la interrupción voluntaria del embarazo sólo opera en virtud de causas específicas (por ejemplo, un caso de violación, o un aborto terapéutico) En estos términos se incluye el artículo 86 del Código Penal.

 El sistema de plazos, en cambio, establece la interrupción voluntaria de manera autónoma en cuanto a su decisión, durante determinado período del embarazo.  La decisión es libre hasta determinado momento de la gestación, ubicado, en general,  entre las doce y las catorce semanas. En aquellas legislaciones que lo prevén,  incluso superando este plazo, puede ocurrir un aborto provocado en tanto se den los requisitos exigidos por la normativa, tales como el riesgo para la salud o la vida de la madre, integrando así el sistema de indicaciones.

 En esta línea se inscribe el proyecto de Interrupción Voluntaria del Embarazo, que entendemos, mejor aborda las complejidades del tema. Tal como ya señaláramos, el aborto en Argentina se encuentra despenalizado en determinadas circunstancias, en virtud del art. 86 del Código Penal. Sin embargo la realidad cotidiana da cuenta de la insuficiencia de esa normativa.

Mientras  los profesionales de la salud se nieguen a practicarlo, o la mujer deba recorrer  tribunales y clínicas a la búsqueda de la efectivización del derecho que la propia ley le reconoce, o que tema atenderse luego de un aborto clandestino por el riesgo de ser denunciada, mientras exista un mercado negro de abortos clandestinos, mientras todo ello ocurra, nuestra normativa es insuficiente, aún con el artículo 86 vigente. 

Por eso, necesitamos la ley de aborto seguro legal y gratuito, porque como dijo el gran maestro Scalabrini Ortiz: Todo aquello que la ley no regula expresamente a favor del más débil, lo regula implícitamente a favor del poderoso[8].

 

[1] Video disponible en https://www.youtube.com/watch?v=WgL-up45ghE

[2] Zúñiga Fajuri, A. “De los derechos humanos al derecho al aborto”. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho N° 36, 2013, p.  197-210.

 

[3] Ley 24.411. Desaparición Forzada de Personas. Beneficio que tendrán derecho a percibir por medio de sus causahabientes, personas que se encuentran en tal situación. Recaudos para su obtención. Alcances. (Argentina. Dic. 1994)

[4] C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 4°, “Sánchez Elvira Berta c/ M° J y DDHH.- Art.6. Ley 24.411. (Resol 409/01)”,
11/05/2004;  CSJN, 22/05/2007 

[5] Art. 562 CCyC: Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

Art. 565 CCyC: Principio general. En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge. Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

[6] Ley 23.511. Art. 4: Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente. Los jueces nacionales requerirán ese examen al BNDG admitiéndose el control de las partes y la designación de consultores técnicos. El BNDG también evacuará los requerimientos que formulen los jueces provinciales según sus propias leyes procesales.

[7] TORRES SANTOMÉ, Natalia, “Las Acciones de Wrongful birth- Wrongful life- Wrongful conception. Una mirada desde el derecho argentino” en REGAZZONI, Carlos (Dir.) GARRIDO CORDOBERA, Lidia (Dir. Seminarios) Salud y Conciencia Pública. Ed. Fundación Sanatorio Güemes. Buenos Aires.2011,  P. 73-90. Disponible en http://www.fsg.com.ar/facebook/ediciones_pdf/salud_y_conciencia_publica.pdf

[8] SCALABRINI ORTIZ, Raúl, Cuatro verdades sobre nuestras crisis, Ed. Theroia SRL Ediciones Nuestro Tiempo, Buenos Aires, 1985, p.77