SUMARIO: I. INTRODUCCION. II.ENCIERRO DE “FACTO” o “INDIERECTO”. III.EL ENCIERRO COMO MEDIDA DE CONTROL SOCIAL. III.a.MEDIDAS TERAPÉUTICAS  O DE PROTECCIÓN. III.b.EL ENCIERRO COMO SANCIÓN. IV.CONCLUSIÓN.

I.INTRODUCCION:

Vulnerable según la Real Academia Española es quien puede ser herido o recibir lesión, física o moral. A partir de tal definición observamos que para que alguien sea vulnerable ha de haber otro agente externo que lo ponga en esa situación, de modo que cuando esa potencialidad se transforma en realidad la persona deviene en “vulnerado” y que, por otro lado, el daño puede ser tanto físico como moral

La vulnerabilidad es una nota que se acentúa en las personas con discapacidad y se amplifica más aún cuanto éstas no cuentan con libertad ambulatoria.

Discapacidad y encierro resultan un binomio altamente peligroso para la integridad psicofísica de las personas.

El tema puede pasar desapercibido por que estamos hablando de un colectivo “invisibilizado” donde el encierro parecería estar naturalizado como una forma “terapéutica” de “pasar la vida”, de una vida que “no merece ser vivida” o bien, porque la desacreditación de las personas con discapacidad puede llegar al límite de considerarlas incapaces de realizar cualquier tipo de actos incluso de delinquir.

El encierro coloca a toda persona en un plano de inferioridad y subordinación respecto de quienes en detentan el poder y vienen a limitar su libertad y autonomía, en definitiva el ejercicio de su capacidad jurídica. Este poder se acrecienta, a veces se configura como abuso del poder, cuando se hace efectivo sobre una persona con discapacidad. El sometimiento puede generarse a partir del saber hegemónico médico o  del poder sancionatorio, en ambos casos dando lugar a un fuerte deterioro de la subjetividad y autoestima del sujeto bajo control.

Bajo estas circunstancias se produce además del control, la subordinación, el sometimiento, el disciplinamiento de la persona, acallando su voz, desoyendo o ignorando sus necesidades, se consolida así el abandono. Porque “En fin, y quizá sobre todo, el aislamiento de los condenados garantiza que se pueda ejercer sobre ellos, con el máximo de intensidad, un poder que no será contrarrestado por ninguna otra influencia; la soledad es la condición primera de la sumisión total”.[1]

La Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD) no define discapacidad pero sí persona con discapacidad: “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (art.1 CDPD). Es decir: déficits más barreras.

Las barreras que integran el concepto  de discapacidad desde el “modelo social” que positiviza la CDPD pueden ser físicas o actitudinales. Entre las primeras se encuentran las que imposibilitan el acceso dificultando o directamente negando el ejercicio de los derechos reconocidos. Entre ellas la falta de: diseños arquitectónicos adecuados para el uso de sillas de ruedas, baños accesibles, dispositivos táctiles o sonoros para personas con discapacidad visual, subtitulación e indicadores visuales para personas sordas, información en lenguaje sencillo, etc. de conformidad al art. 9 CDPD.

Por su parte, las barreras actitudinales, aquellas que no se ven pero constituyen el mayor obstáculo, son las que parten de prejuicios y estereotipos respecto de las personas con discapacidad (en lo sucesivo PcD) impidiendo el ejercicio pleno de derechos posicionándola en situación de inferioridad, como si su “déficit” la condenara a ser “menos persona”. Entre ellos podemos mencionar la incapacidad, minusvalía, inutilidad, el ser una carga. Tal menosprecio lleva solapadamente al  cuestionamiento de la ciudadanía de la PcD.

Establecidos estos conceptos previos, trataremos de identificar bajo qué circunstancias la PcD puede encontrarse en contexto de encierro; advirtiendo que éstas han de darse de diversas maneras y por diferentes motivos.

II.ENCIERRO DE “FACTO” o “INDIERECTO”:

En primer lugar y aunque pase desapercibido, la existencia de barreras físicas, un entorno no accesible, que impiden el desplazamiento de una PcD por fuera de su domicilio, constituyen una modalidad de encierro aunque no parta deliberadamente de ninguna disposición ni institución. Hablamos de un encierro “de facto” o “indirecto”. La carencia de veredas transitables, rampas, transportes adecuados, etc. condicionan el acceso a todos los demás derechos, bienes y servicios de conformidad con la Observación General N°2 del Comité CDPD. Esta plataforma fáctica se ve  engrosada por las dificultades y necesidades económicas aumentadas que afectan habitualmente a las familias atravesadas por la discapacidad. Pobreza y discapacidad constituyen un círculo vicioso de alto y negativo impacto en el ejercicio de derechos. Ellos y ellas constituyen un elevado número de personas que no se ven, porque ni siquiera podemos verlos; encerrados en sus hogares, en las periferias de las ciudades o en el ámbito rural, sumergidos en la invisibilidad en una sociedad que ni siquiera se atreve a pensar en su existencia y que por lo tanto la niega. Pero por negada no deja de ser parte de esa realidad excluída.

De tal modo podemos decir que la sociedad termina condenando al “encierro” a las PcD al negarle la accesibilidad que como pilar de ésta describe el art. 9 de la CDPD. No resulta así difícil imaginar las condiciones de vida y la negación de derechos de estas personas “inexistentes”.

III.EL ENCIERRO COMO MEDIDA DE CONTROL SOCIAL:

“El poder que se ejerce sobre quienes se castiga y de una manera más general sobre quienes se vigila, educa, corrige, los locos, los niños, colonizados aquellos a quienes se sujeta a un aparato de producción y controla a lo largo de su existencia”[2] tiene como objetivo la distribución de los individuos en el espacio utilizando para ello diversas técnicas en la que encontramos la clausura un lugar heterogéneo y cerrado sobre sí mismo: colegios, internados, cuarteles, fábricas. [3]

Cuando este control se ejercita sobre la PcD la situación de vulnerabilidad se magnifica. Cómo podrá reclamar por la violación de sus derechos, dar a conocer sus necesidades una persona imposibilitada de hablar, oir, ver, movilizarse, o sospechada de no poder producir un pensamiento ordenado?  quien además se encuentra encerrada y en soledad? cómo y a quién podrá reclamar por los abusos que padece?

La vulneración de derechos no siempre proviene de la violencia física, sino de formas más sutiles pero no por ello menos lesivas; las que hemos naturalizado por ser infligidas a aquellos que por su estigma de minusvalía hemos desacreditado en un juicio de disvalor. Así, Seda expresa: “La naturalización del concepto de discapacidad intelectual o mental puede llevar a aceptar más fácilmente que esas personas deben estar encerradas por su propio bien, sin cuestionar si estas restricciones son discriminatorias a pesar de afectar el derecho a la libertad y a la disposición sobre su propio cuerpo”[4]

III.a.MEDIDAS TERAPÉUTICAS  O DE PROTECCIÓN:

Cuando hablamos de personas con discapacidad intelectual o psicosocial, el encierro se entiende como una medida de protección a la persona -y a terceros- con la aplicación de procedimientos terapéuticos enfocados en “normalizar” la conducta de la PcD.

Como bien describe Kraut “El destinatario de nuestra preocupación, la persona llamada socialmente “loco”, en muchos casos “asilados” por décadas, sometido al poder de los directivos de la institución y a reglas estrictas que determinan su tremenda fragilidad. Son el último eslabón de la cadena de poderes y jerarquía, y por ende, de una docilidad y sumisión extremas. Son los receptores de órdenes, castigos y otras coerciones propias de un poder disciplinario y reglamentario definido por terapéutica pineliana que instalaba al alienado bajo la dependencia del otro, el psiquiatra y los vigilantes”.[5]

El cuestionamiento a estas prácticas desde la perspectiva de los derechos humanos y el movimiento de desmanicomialización es incorporado   al derecho internacional con la aprobación de los “Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental” mediante la Resolución General  de Naciones Unidas n° 46/119 del 17/12/1991. Estos mismos principios son el eje de la Ley de Salud Mental n° 26657 sancionada en 2010 (art. 2 LSM).

Los mencionados Principios ratifican los derechos de la persona afectada en su salud mental o que esté siendo atendida por esa causa. Se establece la protección contra la explotación económica, sexual o de otra índole, el maltrato físico o de otra índole y al trato degradante (Principio 1. 3) principios que han de ser de aplicación a las personas sometidas a cualquier tipo de detención o prisión (Principio 1.5). Toda atención psiquiátrica ha de estar sujeta a normas éticas, especialmente de ética médica aplicables al personal de salud, en la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas, prohibiéndose asimismo, el uso indebido de los conocimientos y técnicas psiquiátricas (Principio 9.3).

En sintonía con los “Principios” la Ley de Salud Mental  (ley n° 26657) a los efectos de garantizar el respeto de los derechos humanos obliga a profesionales y no profesionales del equipo de salud a informar al Órgano de Revisión sobre cualquier sospecha de irregularidad que implicara un trato indigno o inhumano a personas bajo tratamiento o limitación indebida de su autonomía (art. 29 LSM) y el órgano de Revisión -por su parte- ha de controlar que las internaciones involuntarias se encuentren debidamente justificadas y no se extiendan más del tiempo mínimo necesario pudiendo realizar las denuncias pertinentes en caso de irregularidades, eventualmente apelar las decisiones del juez (art.40 inc.c) y requerir la intervención judicial ante situaciones irregulares (art.40 inc. f).

Las directivas en relación a la atención de las personas con padecimientos mentales, no resultan suficientes o por lo menos no garantizan el efectivo respeto de los derechos tutelados. Los ejemplos lamentablemente son numerosos y recurrentes, aún hoy con la positivación y plasmación en el derecho interno de los referidos principios y buenas prácticas promovidos por los organismos internacionales.

Para dimensionar el problema, hemos de efectuar un breve recorrido por los casos más destacados de la Corte Interamericana.

El respeto -o mejor el incumplimiento- de los Principios de ONU para la atención a las personas con padecimientos mentales constituyó la base de los pronunciamientos de la Corte Interamericana en los reclamos de sustanciados en relación a Víctor Congo y Damiao Ximenes Lopes por violación de los derechos humanos de personas con padecimientos psiquiátricos en contexto de encierro. Si bien, Víctor Congo se encontraba detenido preventivamente por el delito de robo (cuando debía haber estado con una medida protectoria en institución psiquiatrica) y Ximenes Lopes en internación psiquiátrica, en ambos casos los tratos inhumanos y degradantes a estas personas con padecimientos mentales, tuvieron como resultado sus fallecimientos

Victor Rosario Congo fue privado de su libertad por robo y en forma preventiva alojado en una cárcel común en Ecuador en 1990. No se pudo establecer si tenía un discapacidad mental previa o fue adquirida por las condiciones de detención. Hostigado por un guardia al punto llevar al límite su padecimiento psiquiatríco, este mismo guardia golpeó con el garrote su cabeza ocasionándole un corte en el cuero cabelludo. Seguidamente Congo fue encerrado en celda de aislamiento como castigo sin que fueran atendidos los daños corporales sufridos y sin suministro de cuidados médicos ni alimentos. En la celda permaneció desnudo e incomunicado hasta que mes más tarde y luego de evaluaciones médicas y el rechazo de alojamiento en diversas instituciones es admitido en el Hospital Vernaza ingresando en grave estado donde a las pocas horas muere. La autopsia concluyó: causa de muerte desnutrición desequibrio hidroelectrolítico e insuficiencia cardio respiratoria. La Corte concluye con recomendaciones al estado ecuatoriano sobre la implementación de los cuidados necesarios para la vida e integridad personal de las personas detenidas y con padecimientos mentales: “3. Brindar atención médico psiquiátrica a las personas que padecen enfermedades mentales y que se encuentran detenidas en centros penitenciarios. 4.    Dotar al servicio de salud del sistema penitenciario de especialistas que estén en condiciones de identificar trastornos psiquiátricos que puedan afectar la vida y la integridad física, psíquica y moral de los detenidos”. [6]

Damiao Ximenes Lopes era un joven con una discapacidad mental de origen orgánico. Es internado por su madre el 1° de octubre de 1999 en la Casa de Reposo Guararapes, siendo admitido en perfecto estado físico y sin señales de agresividad ni lesiones corporales externas. A los dos días ante una supuesta agresividad es sometido a contención física e inyectado. El 4 de octubre es visitado por su madre en horas de la mañana quien lo encuentra sangrando con hematomas, la ropa rota y sucia, oliendo a excremento, manos amarradas hacia atrás y con dificultades para respirar, agonizando y pidiendo auxilio a la policía. Su madre pidió se lo bañara y solicitó atención médica, falleciendo por la noche, dos horas después de haber sido medicado por el director clínico del hospital, sin asistencia médica al momento del deceso. Su certificado de defunción atribuye ésta a “paro cardiorespiratorio” y sin lesiones externas.  La CIDH condena a Brasil por la violación de los derechos a la vida y a la integridad personal de conformidad a los art. 4.1 y 5.1 y 5.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación a la obligación general de respetar y garantizar los derechos establecidos en el art. 1.1 del mismo Tratado.

Ximenes Lopes vs Brasil[7] constituye un precedente emblemático en lo relativo a la protección de las personas con discapacidad y la aplicación efectiva de los tratados temáticos en el particular de la Convención Interamericana sobre toda forma de discriminación de las Personas con discapacidad (CIADDI)[8] y  de los estándares de la atención de la salud mental en la medida que dispone que: “Los Estados deben, según el artículo 2 de la Convención Americana, crear un marco normativo adecuado para establecer los parámetros de tratamiento e internación a ser observados por las instituciones de atención de salud.  Los Estados tienen la obligación de consagrar y adoptar en su ordenamiento jurídico interno todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea cumplido y puesto en práctica, y que tal legislación no se transforme en una mera formalidad, distanciada de la realidad”. En el punto 250  (remitiendo a los términos de los párr. 131 a 136) expresamente impone la atención a los estándares internacionales (Principios para la atención de la ONU, los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y Mejoramiento de la Atención de Salud de la Organización Panamericana de la Salud, etc.) es decir la operatividad de normas de “soft law”.

Al mismo tiempo la Corte deja en claro que los Estados no pueden desentenderse de sus obligaciones en virtud de que la violación de los derechos haya ocurrido en un ámbito de internación privado. “La obligación de los Estados de regular no se agota, por lo tanto, en los hospitales que prestan servicios públicos, sino que abarca toda y cualquier institución de salud”

A pesar de la protección legislativa y del tiempo transcurrido desde que la Corte Interamericana se expidiera en Ximenes Lopes, aún persisten violaciones a los derechos humanos en la medida que no hay mejor lugar para ello que la soledad del encierro. Matías Carbonell, de 24 años, murió el 12 de noviembre de 2010, luego de 24 días de internación en el Hospital Penna donde fue tratado por el gravísimo cuadro de salud con el que había llegado el 19 de octubre, derivado del Hospital Borda. Los médicos del Penna señalaron una serie de lesiones físicas y quemaduras compatibles con el pasaje de corriente eléctrica, e inmediatamente realizaron la denuncia policial. En diciembre de 2009 Matías había sido trasladado en forma violenta desde el Servicio 25-B al 14-22 del Borda en virtud de una medida cautelar de cierre urgente por las condiciones peligrosas y humillantes en las que se encontraban las personas internadas. Sin embargo, seguía funcionando. En 2010 aumentaron tanto las agresiones hacia Matías como el estado de abandono. Carbonell atravesó una internación en condiciones denigrantes, siendo víctima de malos tratos y tortura soportando diversas formas de violencia y hostigamiento por parte de los profesionales. Sus compañeros lo eligieron delegado y era el impulsor de reclamos para lograr mejores condiciones de internación. El 13 de septiembre de 2016 la jueza Wilma López dictó el procesamiento de seis funcionarios del Hospital Borda:  psicólogo y jefe del servicio, psiquiatras que prescribían la medicación a Matías y tres enfermeros. Los procesó por abandono de persona seguido de muerte, por haber omitido su deber de denunciar las quemaduras por electrocución que tenía y por las maniobras de sustracción de prueba. Dos meses después, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal confirmó los procesamientos. Para los jueces quedó demostrado el riesgo al que estos profesionales expusieron a Matías “en virtud de un tratamiento profesional y farmacológico inadecuado” y concluyeron que en el 14-22 “la desidia frente a los pacientes era sistemática”.[9]

Los casos traídos a examen tienen como víctimas a personas varones jóvenes o de mediana edad, pero sin dudas son las mujeres, niñas y ancianas las que se encuentran en una mayor exposición a la violación de sus derechos a la vida e integridad personal, al abuso sexual; “son objeto de niveles más elevados de violencia, así como de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y están segregadas y expuestas al riesgo de violencia sexual y de trata de personas en instituciones de atención y de educación especial”.[10]  Habitualmente son desvestidas por personal masculino en contra de la voluntad de la mujer; sometidas a la administración forzosa de medicación y sobremedicación psiquiátrica; lo que puede reducir la capacidad de describir y/o recordar la violencia sexual. El encierro y el estigma de la mujer con discapacidad da un marco de impunidad a los autores de las violaciones, recurrente: o se las considera “objeto” o bien se descree de sus denuncias.

Son sometidas a discriminación múltiple e interseccional  de la que da cuenta la Observación General n°3 del Comité CDPD. La posición de la mujer con discapacidad en condiciones de encierro es de mayor fragilidad que la de una mujer sin discapacidad y de un hombre con discapacidad.

En su estudio antropológico sobre los internos de la Colonia Montes de Oca relata Seda: “ …en varias oportunidades me encontré ante afirmaciones, hechas en ocasión de entrevistas o en diálogos informales, que referían a castigos físicos recibidos por pacientes por parte de empleados. Estas versiones obviamente eran negadas por los empleados y autoridades, que en general atribuían los daños sufridos por los internos a trifulcas entres ellos”[11]

Es que so pretexto del cumplimiento de una tutela, se legitiman mecanismos de dominación sobre los cuerpos de los pacientes. Se transfiere a quienes detentan el “cuidado” la potestad de elegir, dirigir la vida y los cuerpos dóciles de los tutelados, de modo que la delgada línea que separa la protección y el abuso puede ser fácilmente traspasada y por esa misma vulnerabilidad fronteriza justificada.

III.b.EL ENCIERRO COMO SANCIÓN:

Como respuesta a la comisión de un delito el sistema punitivo prevee la imposición de una pena y cuando el sujeto resulta inimputable la aplicación de una medida de seguridad.

En el primer supuesto, el condenado y la condenada puede ingresar con discapacidad o adquirirla en el contexto de encierro, estas discapacidades no se hayan circunscriptas a la psicosocial como en “Congo”, sino a todas aquellas conforme describe el concepto que brinda la CDPD. Cuando la discapacidad afecta a la comprensión de la criminalidad del acto, no se dispone una sanción sino una “medida de seguridad” en atención a la peligrosidad del sujeto.

La población carcelaria presenta tasas de discapacidad apenas un par de puntos por debajo a las registradas a en el país. El informe 2016 elaborado por el Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP)[12] omite datos sobre detenidos con discapacidad y por lo tanto coadyuva a la invisibilización de esta parte de la población carcelaria. No obstante, podemos ver en la ponderación del período 2006-2016 un aumento significativo de detenidos en condición de condenados y de procesados, a la vez que se observa una fuerte disminución (de 583 a 241) de los que se encuentran cumpliendo medidas de seguridad por inimputabilidad.

Siguiendo a Kraut[13] estas medidas deben ser de aplicación restrictiva, entendiendo que la peligrosidad a la que alude el inc.1 del art. 34 del Código Penal debe ser tal que no exista otra alternativa al régimen de internación del paciente.   Este último supuesto entraña el agravamiento de la pena en tanto que no posibilita establecer un límite temporal a la medida.

La recomendación del Comité de la Convención sobre derechos de las Personas con discapacidad en el informe país del año 2012, instó al Estado argentino a la adecuación del sistema penal al art. 14 de la CDPD:  “25. El Comité expresa su preocupación sobre el hecho de que cuando una persona con discapacidad psicosocial o intelectual es declarada inimputable en un proceso penal, no se aplica procedimiento alguno en el que se respeten las garantías del debido proceso y se le priva inmediatamente de la libertad sin que siquiera se acredite su vinculación con el hecho. 26. El Comité solicita al Estado parte a adecuar su legislación penal, tanto federal como provincial, para que la decisión sobre la imposición de medidas de seguridad a personas que son declaradas inimputables solo se tome una vez que se ha seguido un proceso en el que se respeten las garantías de defensa y asistencia letrada, incluidos los ajustes de procedimiento que puedan llegar a necesitarse para garantizar el ejercicio de los derechos.”[14]

Si la discapacidad invisibiliza a aquel que posee un déficit, cuanto más aun cuando éste es además poseedor de un segundo estigma[15]: un indeseado social, un delincuente. Así su consideración como persona parecería estar aún más degradada, sus necesidades vitales despreciadas y por lo tanto no deberían ser satisfechas. De tal manera una persona con discapacidad en contexto de encierro padece un agravamiento de la pena.

Todos los dispositivos de control están orientados a corregir al delincuente, alejándolo del medio social  donde desplegó la conducta reprochada, y a esa finalidad está atado su diseño. Es decir, de manera uniforme, de manera muy rígida, para “normalizar” y hacer efectiva la respuesta que en términos de Foucault se traduce en “vigilar y castigar”. Nadie desconoce de las condiciones edilicias de las celdas, los dispositivos sanitarios, etc. de modo que pensar en el cumplimiento de las medidas de accesibilidad y diseño universal se encuentra fuera de “agenda”.

Si bien no es propósito de este trabajo evaluar el cumplimiento convencional-constitucional de la CDPD mediante la adopción de políticas públicas adecuadas, debemos tomar nota de la obligatoriedad de suministrar ajustes razonables en las condiciones de cumplimiento de las penas de modo que ésta no se agrave en razón de la discapacidad constituyendo una manifestación más de discriminación.

Si bien Ximenes Lopes marcó un hito en cuanto a la aplicación de los estándares internacionales referidos a la atención de la salud mental, la Corte IDH a través del fallo in re Chinchilla Sandoval vs Guatemala (29/02/2016)[16] lo es por la aplicación del “modelo social de la discapacidad”, afincando sus fundamentos  en la CDPD y sus principios, como así también en las directrices de la CIADDIS.

La Sra. Chinchilla Sandoval fue condenada en 1995 a la pena de prisión por asesinato y hurto agravado. Problemas de salud que se fueron intensificando durante la detención devinieron en discapacidad motriz y visual. Su fallecimiento se produce en 2004 luego de la caída de su silla de ruedas al no poder sortear unos escalones en el penal.

La CIDH desarrolla un análisis de las obligaciones de los Estados conforme la CDPD, la de disponer medidas de accesibilidad y en su caso de ajustes razonables, tanto en el lugar de detención como en el traslado a los centros de salud y en el acceso a la justicia para el respeto de las condiciones dignas de detención (art. 14 CDPD) y el derecho a la salud en los términos del art. 25 CDPD.

Así el Tribunal expresó: “… la señora Chinchilla enfrentó diversas dificultades de accesibilidad a su atención en salud en relación con su situación de discapacidad; estaba limitada en su entorno y no existía personal asignado para atenderla y movilizarla al interior del COF. En definitiva, el Estado no adoptó medidas suficientes para garantizar la accesibilidad ni realizó ajustes razonables para garantizar el ejercicio de su derecho, en particular un acceso razonable a medios para posibilitar su rehabilitación cuando su salud se deterioró. Como resultado de lo anterior, se le colocó en condiciones de detención precarias incompatibles con el derecho de toda persona con discapacidad a que se respete su derecho a la integridad física y mental en igualdad de condiciones con las demás personas, sin discriminación alguna”.

Este fallo de la CIDH remite a los antecedentes del Tribunal Europeo “Mircea Dumitrescu vs. Rumania y Price vs. Reino Unido, donde se reclamaba la falta de adopción de medidas de accesibilidad, falta de rampas, baños que dificultaban el aseo, etc.

La “accesibilidad” constituye uno de los pilares de la CDPD definidos como los medios o “condiciones previas” que permiten a las PcD el ejercicio de los derechos reconocidos. Establecida por el art. 9 y dada su trascendencia fue objeto de la labor interpretativa del Comité de la CPDP por la Observación General n°2/14 del Comité CDPD: “es una condición previa para que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en la sociedad en igual de condiciones” eliminando las barreras que impiden el acceso a objetos, instalaciones, bienes y servicios, incluidas la información y comunicación.[17]  Las medidas de accesibilidad persiguen hacer posible el ejercicio de derechos a la mayor cantidad de personas con discapacidad, están dirigidas a un grupo y no a un individuo en particular, por lo tanto, son exigibles aun sin acreditación de su necesidad (ej más común rampas de acceso). Se trata de obligaciones ex ante. Por su parte los ajustes razonables, son definidos en el art. 2 CDPD como “ las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada e indebida, cuando se requieren en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”, ellas son operativas cuando las medidas de accesibilidad resultan insuficientes y requieren ser puestas de manifiesto y reclamadas, por lo tanto su obligatoriedad operará a partir de la solicitud, se trata de una obligación ex nunc. Las medidas de accesibilidad no están sujetas a condición alguna, por su parte los ajustes razonables están sujetos a que no signifiquen una “carga desproporcionada o indebida”. La denegación de ambos constituye discriminación en los términos del art. 5 de la CDPD, aunque en el caso de los ajustes razonables el Estado obligado podrá excusarse acreditando acabadamente la condición de “carga desproporcionada e indebida”.

Las medidas y ajustes dependerán de la persona afectada así como del entorno; a modo ejemplificativo podemos mencionar reubicar el lugar de alojamiento de aquel que no pudiera subir escaleras, dimensiones de espacios que permitan el paso y giro de sillas de rueda, sanitarios adaptados (agarraderas, inodoro alto, etc), botones de alarma y/o llamada en altura adecuada, demarcación de desniveles, indicadores luminosos para personas con discapacidad auditivas, etc. de acuerdo a criterios de diseño arquitectónico  y a técnicas de información y comunicación (TICs) incluyentes.

En ese entendimiento se dispuso la implementación de ajustes razonables para la rehabilitación dentro del penal en autos “Patti Luis A s/Detención” (Tribunal Oral Federal n°1 San Martín[18] como consecuencia del acv sufrido por el condenado con la adecuación de la celda y la implementación de las terapias de kinesiología y sus elementos necesarios para ella dentro del penal.

Asimismo, debemos tener presente que conforme el art. 32  inc.c) de la Ley 24.660 (modificado por la L. 26.472 art.1) el juez de ejecución o juez competente podrá disponer el cumplimiento domiciliario de la pena impuesta al interno discapacitado  (sic) cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuado por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel. En última instancia cuando ante el incumplimiento de las normas mencionadas se avasallen derechos poniendo en riesgo la vida y la integridad personal del condenado con discapacidad sometiéndolo a un trato inhumano y degradante en función de su discapacidad, queda habilitada la interposición de habeas corpus correctivo en los términos del art. 43 último párrafo de la Constitución Nacional.

IV.CONCLUSIÓN:

En este recorrido hemos tratado de abordar los aspectos más sobresalientes respecto del alto grado de vulnerabilidad que entraña el encierro poniendo en foco las necesidades del heterogéneo colectivo de las personas con discapacidad. No obstante, a sabiendas que las situaciones puestas en evidencia no agotan el tema, creemos oportuno  hacer un especial llamado de atención sobre aquellas personas con discapacidad que se encuentran atravesadas por otras causales de discriminación, tanto discriminación múltiple como interseccional, tales como los migrantes, mujeres, niños niñas y adolescentes, pueblos originarios y personas mayores, que fácilmente pueden ser invisibilizados mediante la institucionalización bajo pretexto de su protección e interés superior.

Bajo la premisa de que la discapacidad no puede ser justificante del agravamiento de las condiciones del encierro, hemos de tener presente y hacer uso del paraguas protector de los derechos humanos que dimanan de la CDPD, la CIADDIS y la labor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

[1] FOUCAULT, Michel, “Vigilar y Castigar Vigilar y Castigar. El nacimiento de la prisión”, Ed. Siglo XXI ed. digital, pág. 217.

[2] FOUCAULT M. op. cit. pág.50

[3] FOUCAULT M. op. cit. pág.132-133.

[4] SEDA, Juan Antonio “Discapacidad Intelectual y Reclusión. Una mirada antropológica sobre la Colonia Motes de Oca”. Ed. Noveduc 2016 pág. 12.

[5] KRAUT; Alfredo Jorge “Salud Mental Tutela Jurídica” Ed. Rubinzal Culzoni 2006 pág.213.

[6] http://www.cidh.org/annualrep/98span/Fondo/Ecuador%2011.427.ht.

[7] www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_149_esp.pdf

[8] GALVÁN PUENTE SOFÍA, “XIMENES LOPES DECISIÓN EMBLEMATICA EN LA PROTECCION DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDD” Colección Sistema de Protección de Derechos Humanos, http://repositoriocdpd.net:8080/handle/123456789/1301

[9] https://www.cels.org.ar

[10] www.ohchr.org/Documents/.../CRPD/GC/.../CRPD-C-GC-3.doc

[11] SEDA J.A. op. cit. pág.27

[12]  Disponible en: datos.gob.ar/dataset/sistema-nacional-estadisticas-sobre-ejecucion-pena---sneep

[13] KRAUT, J.A. op. cit. pág.334

[14] http://acnudh.org/comite-sobre-los-derechos-de-las-personas-con-discapac...

 

[15] GOFFMAN Erving, “Estigma. La identidad deteriorada”. Ed. Amorrortu, 2006, pág.15.

[16] www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_312_esp.pdf

[17] www.un.org/Docs/asp/ws.asp?m=CRPD/C/GC/2

[18] disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/fallos/39679-detenido-discapacidad-aj...