Diego Oscar Ortiz[1]

 

I.- Introducción

           Los procesos de familia tienen una interconexión que se da no solo por el vínculo estrecho entre las partes sino también por las historias relatadas y la relación entre los que contemporáneamente o no se entablan. Dicha relación es necesaria y no puede ser cuestionada.

          El procedimiento de violencia familiar es aquel que tiene como finalidad poner un freno a las situaciones de violencia padecidas mediante el dictado de medidas cautelares.              La complejidad se acentúa cuando en dicho proceso se encuentran involucrados los derechos de niños, niñas y adolescentes. A esta complejidad se suma cuando simultanea o posteriormente se entablan procesos de otra naturaleza en el que el niño, niña y adolescente se encuentra involucrado como por ejemplo alimentos, régimen de comunicación, guarda y proceso de autorización.  

            Este es uno de los grandes desafíos que se presenta en la temática el de relacionar el hilo de procedimientos que se entablen no solo por identidad de partes, sino también por los conflictos se susciten, la relación con los conflictos pasados, los hechos nuevos que avienen a los procesos entablados, la labor del equipo interdisciplinario receptando estos hechos, etc.

             El presente fallo[2] conecta este procedimiento especial con uno de los procesos de familia, el de autorización para viajar. La conexión se da porque la adolescente que solicita autorización para viajar previamente ha denunciado a su madre por situaciones de violencia familiar.  La conexión es inevitable y el fallo es una muestra de ello.

La idea de este comentario es relacionar este proceso de familia con el específico de violencia familiar.

 

II.- Los hechos del caso

 

             Se inician las actuaciones durante la feria judicial, con la asistencia letrada de la Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente a fin de obtener la autorización judicial para viajar a Chile, en razón de resultar la accionante menor de edad y no lograr la autorización respectiva por parte de su madre. La joven manifiesta que desconoce quién es su progenitor y que con su madre no mantiene una buena relación, circunstancia que la ha llevado a realizar una denuncia a raíz de múltiples situaciones de violencia familiar, peticionando medidas cautelares a fin de protegerse de ella. Expresa que está viviendo desde julio de 2016 con su novio, y que ha establecido un fuerte vínculo con la familia de aquel. Expone que a raíz de la enfermedad de la abuela materna del novio que reside en Chile, el grupo familiar se trasladaría a aquel país desde el 9 de enero de este año al 15 de febrero, a fin de prestarle auxilio durante el curso de la operación y posterior recuperación. Brinda información detallada de la modalidad del viaje y del domicilio donde se alojaría, y denuncia el domicilio de su madre a fin de que se sustancie la petición.                          La Jueza sustancia la petición con la madre de la joven, pero aclara que el Juez sólo puede resolver en los casos de desacuerdo entre los progenitores o imposibilidad de prestar el consentimiento, pero de ninguna manera puede suplir el silencio de la progenitora o desautorizar la negativa. Esta decisión es objeto de revocatoria con apelación en subsidio, señalando la accionante que el Código Civil y Comercial no contiene ninguna directiva que pueda llevar a sostener que el Juez carece de facultades para autorizar la salida del país de la joven cuando no media conformidad de la progenitora. Argumenta que el instituto de la responsabilidad parental está regulado con una clara finalidad de protección, desarrollo y formación integral de niños, niñas y adolescentes, debiendo interpretarse la cuestión de conformidad a las pautas del interés superior del niño.  Solicita que se tenga particularmente en cuenta el procedimiento cautelar de violencia familiar que tramita ante el Juzgado y la finalidad recreativa del viaje.

             La Jueza rechaza la revocatoria, por entender que resulta inadmisible pues no se trata de una providencia simple sino que resuelve respecto de la admisibilidad de la acción. Destaca que los principios generales el artículo 639 del Código Civil y Comercial están destinados a los titulares de la responsabilidad que son los progenitores y es a éstos a quienes la ley obliga a considerar el interés superior de sus hijos. Asevera que si el único titular de la responsabilidad parental se opone cabe presumir que ha ponderado los riesgos que supone una larga estadía en el extranjero, entre los que destaca la posibilidad que le suceda algo a la joven y su madre no pueda asistirla. En relación concreta al caso señala que aún cuando se haya alegado una situación de violencia familiar en perjuicio de la joven no se solicitó ni se dispuso medida alguna que limite el ejercicio de la responsabilidad parental de la progenitora, de modo que no pueden soslayarse los deberes, derechos y obligaciones que recaen sobre la misma. 

             Afirma que en el caso de progenitora única no hay posibilidad de intervención judicial ya que o se tiene el consentimiento y no hay conflicto, o la titular niega el permiso y el juez no puede suplirlo. Agrega que la posibilidad del hijo adolescente es de negarse a viajar al exterior en contra de lo pretendido por los padres pero no se contempla la circunstancia contraria, esto es que el joven quiera viajar en contraposición a lo que dicen sus padres.

              La Cámara de Apelaciones de los Andes en el presente fallo[3] decide rechazar in limine la posibilidad de otorgar el permiso para salir del país a la solicitante que cuenta con dieciséis años de edad, sin tener en cuenta las circunstancias concretas del caso, además de prematura implica una interpretación sumamente formalista que no se compadece con los principios bajo los cuales cabe examinar los derechos de la joven que iniciara la acción. En ese sentido, es preciso valorar la cuestión a partir del reconocimiento del niño como sujeto de derechos y la consiguiente autonomía progresiva hace que el vínculo entre padres e hijos. La interpretación propiciada determina una visión emparentada con el niño como objeto de protección y no como sujeto de derechos.

               Resulta errónea la afirmación de la sentencia respecto a que en caso de no contar con el consentimiento de quien ejerce la responsabilidad parental el juez no cuenta con facultades para proveer de una decisión diversa, pues el art. 645 del CCivCom. contempla casos en los que si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar. 
Por otra parte, el artículo 709 del Código Civil y Comercial establece expresamente el "Principio de oficiosidad", así expresa: "En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente".

               En ese orden de ideas, una negativa injustificada o irrazonable no puede tener preminencia frente a los derechos de una joven de 16 años a quien, en función del concepto de autonomía progresiva, debe garantizársele el ejercicio de sus derechos, lo cual no puede negarse a partir de recurrir a una interpretación formalista de las normas.

                Asimismo, la referencia efectuada en cuanto a que hubiera sido preciso iniciar un proceso en el que se discutiera concretamente la responsabilidad parental aparece como una afirmación excesiva pues es por ello mismo que el Código prevé que para determinados actor pueda construirse el consentimiento de la forma antes detallada, sin llegar al extremo de negar la responsabilidad parental para el resto de las cuestiones. En futuras ocasiones se deberá recurrir al uso de las facultades que expresamente otorga el nuevo CCivCom. para recabar toda la información necesaria y sólo luego de ponderar las concretas circunstancias del caso se concluya en una decisión, la que deberá tener en cuenta la obligación de garantizar el adecuado ejercicio de los derechos bajo la óptica de niños y adolescentes sujetos de derecho y no objetos de protección.

                Con respecto a las denuncias de violencia realizadas anteriormente señala que resulta prematura la decisión de la Jueza pues la accionante es una adolescente de 16 años, quien denuncia una serie de situaciones de violencia y una concreta falta de vinculación con su madre, lo cual -y si bien en esta Alzada no se cuenta con los antecedentes referidos- es preciso que ello hubiera sido valorado en orden a tomar una decisión fundada. Por otra parte y aun asumiendo la urgencia de la pretensión, no puede perderse de vista tampoco que resultaba indispensable contar con información concreta de la familia con la que, según manifiesta la joven, se encuentra viviendo y sería con quienes hubiera viajado a Chile.

 

III.- El procedimiento de violencia y su relación con la responsabilidad parental

              En el fallo se plantea como fundamento para no hacer lugar al pedido de autorización que los principios de la responsabilidad parental están destinados a los progenitores y a éstos les corresponde considerar el interés superior de sus hijos. Si uno de ellos se opone es porque presume los riesgos que podrían acaecerle a ellos.

               Se sigue que incluso en el procedimiento de violencia familiar, no se solicitó ni se dispuso medida alguna que limite el ejercicio de la responsabilidad parental de la progenitora, de modo que no pueden soslayarse sus deberes, derechos y obligaciones.  Agrega que la posibilidad del hijo adolescente es de negarse a viajar al exterior en contra de lo pretendido por los padres pero no se contempla la circunstancia contraria, esto es que el joven quiera viajar en contraposición a lo que dicen sus padres.

                 De lo mencionado surge algunas confusiones, la primera es que el foco del instituto de la responsabilidad parental no debe dejar de ser el desarrollo y formación del hijo y no un permiso absoluto de los progenitores o del progenitor presente para negar infundadamente sus peticiones. Si bien los progenitores son los encargados de la formación mencionada, la limitación del ejercicio de sus derechos no puede ser arbitraria y el juez debe escuchar los fundamentos del pedido de autorización. Esto se relaciona directamente con el derecho indiscutible de la adolescente a ser oída y que su opinión sea tenida en cuenta y la prevalencia de su interés por encima del interés de su progenitora que no se delimita claramente en el fallo la negativa a que viaje.

                 La segunda confusión es sobre la finalidad del procedimiento de violencia familiar que no es limitar la responsabilidad parental mediante la adopción de una medida cautelar sino dictar medidas de protección para que ponga un freno legal a las situaciones de violencia denunciadas.  

                 Con esto no se quiere decir que siempre que haya un procedimiento de violencia previo al pedido de autorización para salir del juez, el juez debe concederlo, sino que lo debe tener como elemento a la hora de dictar una resolución contenedora de los derechos de la adolescente.

 

IV.- La ponderación judicial de la denuncia de violencia para conceder la autorización

                Como comentaba anteriormente, el juez tiene la función de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y debe ponderar como elemento la denuncia previa de violencia. El fallo tiene en cuenta esta denuncia previamente realizada para dar lugar a la autorización para viajar de la menor de edad, específicamente que la adolescente no tiene una vinculación con su madre y ha sido maltratada por ella. Dicha desvinculación seguramente tiene relación directa con las situaciones de violencia denunciadas. Esto no quita que el proceso de autorización judicial va tener privilegios especiales por el contexto en el que se lo peticiona, sino que igualmente se solicitara la información pertinente. Por otro lado desconocer el contexto de la petición es resolver acorde a criterios estrictamente formales que no condicen con el tratamiento de la temática.

               Como corolario, del fallo surge la mención de un principio procesal aplicable a los procesos de familia, como el de oficiosidad establecido en el artículo 709 del Código Civil y Comercial. Este principio es un “permiso” dado por el Código de fondo que tiene el juez para impulsar las actuaciones. Asimismo el art 707 plantea la participación de los niños, niñas y adolescentes siendo oídos y cuya opinión sea valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.

 

V.- Conclusión

               Como conclusión, el planteo de los diferentes procesos de familia deben tener en cuenta las situaciones de violencia  denunciadas no para cambiar las reglas de cada proceso o aribuirles privilegios procesales, sino para incidir en la decisión judicial. Mas cuando él o la protagonista de dichas situaciones de violencia denunciadas sea un niño, niña y adolescente.

 

 

 

[1] Abogado (UBA), Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas ( UBA), Especialista en Violencia Familiar, ( UMSA), Docente de la materias Derecho de Familia y Sucesiones y Contratos Civiles y Comerciales ( UBA), autor de libros y artículos de su especialidad.

[2] P. R. E. B. s/ autorización para viajar, Cámara de Apelaciones en todos los Fueros de Junín de los Andes, 28-mar-2017, MJ-JU-M-103945-AR | MJJ103945 | MJJ103945

[3] P. R. E. B. s/ autorización para viajar, Cámara de Apelaciones en todos los Fueros de Junín de los Andes, 28-mar-2017, MJ-JU-M-103945-AR | MJJ103945 | MJJ103945