En un mismo fallo declaran adoptabilidad, otorgan guarda pre-adoptiva y adopción plena de una niña

La Cámara de Apelaciones en lo Civil Comercial y Laboral de Goya revocó una sentencia y de oficio–para este caso específico- declaró la inconstitucionalidad de artículos del Código Civil y Comercial. Se declaró el estado de adoptabilidad de una niña, otorgando en la misma sentencia la guarda preadoptiva y la adopción plena.

“¿Qué sucede con aquellas personas, a veces parientes, a veces amigos, a quienes una mamá les deja su pequeño hijo al cuidado y nunca más se vuelve a tener noticia de ella? ¿Qué hacemos con ese puente filiatorio construido durante largos lapsos entre un niño y quien él considera su madre? (…) ¿Le respondemos que no es hijo porque esos hechos que son precisamente su vida no pueden ser considerados por el juez? ¿Cómo se compadece ignorar una situación de hecho desarrollada en el curso de cinco años en la que claramente una niña se ha referenciado con una mujer como su madre y con un hombre como su padre? ¿Cómo ignorarla cuando para esta niña esas personas son sus papás en sus relaciones sociales, en la escuela, en el barrio, en el almacén de la esquina, en su ámbito familiar extenso? ¿Quién de todos nosotros le dice a esta niña “No sos hija porque una norma le prohíbe al juez tener en cuenta tu historia” cuando, por otra parte, no ha existido ningún elemento de ilicitud en el origen de esos hechos?”.

Estas preguntas constan en el expediente “S. R. M. Y A. A. S/  GUARDA PREADOPTIVA” que analizó la Cámara de Apelaciones en lo Civil Comercial y Laboral de Goya, y que llevaron a sus integrantes a reflexionar sobre ciertas situaciones en las que la aplicación literal de las normas no se condecía con el andamiaje sobre el que se ha montado la identidad de esta niña en particular y por ende se muestra contraria al artículo 8° de la Convención Internacional de los Derechos del Niño).

Los hechos

La causa fue iniciada en el 2012 por el matrimonio compuesto por S. R. M. y A.A. (radicados en Buenos Aires) quienes concurrieron ante el Juzgado de Familia y Menores de Goya para solicitar la guarda con fines de adopción de R.B.B. En audiencia, la madre biológica prestó su conformidad, explicando que no podía sostenerla económicamente. La Asesoría de Menores estimó que podía otorgárseles su Guarda Provisoria. Transcurridos más de dos años, la pareja vuelve a presentarse para indicar que estaban efectivamente inscriptos en el Registro de Adoptantes, y solicitar la resolución de guarda pre adoptiva.

Pasado año y medio sin activación de la causa, en abril del 2016 el matrimonio pidió pronta resolución. En octubre de ese año la niña fue citada para relatar cómo vivía, y expresó sentirse a gusto con sus padres y sus compañeros de escuela. La Asesoría de Menores consideró favorable y beneficiosa la convivencia con la pareja, ya que no existía  familiar u otro referente afectivo.

Fallo en primera instancia

En ese contexto se dictó sentencia, la cual denegó la guarda pre-adoptiva solicitada. ¿Por qué? Porque la entrada en vigencia a partir del 1º de agosto de 2015 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación imponía que se aplicara esa normativa “a relaciones y situaciones existentes en cuánto no tengan sentencia definitiva y a las consecuencias que no hayan operado todavía”.

El caso quedó entonces subsumido en el artículo 611 “Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.

Y si bien se valoró el vínculo de cariño y afecto existente entre el matrimonio y la niña, la resolución fue negativa:  no estaban dados los requisitos. Al rechazar la demanda de guarda pre-adoptiva, supeditó la continuidad de la causa a la realización de medidas reglamentadas en el menor lapso posible, por parte del Estado.

Apelación a la Cámara

“(…) es claro que la revisión que nos convoca (…) exige un análisis y decisión iluminados por el orden normativo vigente (art. 7 CCyC), pero sin perder de vista que aún cuando normalmente se estima que la ley posterior es mejor que la anterior, más protectora de derechos individuales, es factible la aplicación ultractiva de la ley de familia derogada cuando es más favorable al interés superior del niño” indicó la doctora Liana Cecilia Aguirre, presidente de la Cámara.

“En este caso esa posibilidad no alcanza cuando el proceso ni siquiera hubo de arribar a la etapa del sentencia de otorgamiento de guarda pre-adoptiva. Y eso nos enfrenta al no siempre llano desafío de encontrar una solución que compatibilicen las eclosiones derivadas de la aplicación de las normas hoy derogadas y que dieran respaldo a los hechos, actos y decisiones registrados aquí, y que, así como nacieron y produjeron sus efectos, aparecen violatorios del régimen de fondo vigente”.

La magistrada explicó que el inciso b) del artículo 600 establece la obligatoriedad de la inscripción en el registro de adoptantes, por lo que la sentencia apelada no había hecho más que aplicar correctamente la legislación vigente. Pero en los términos en que se desarrolló la causa, y frente a la innegable consolidación del vínculo generado después de más de cinco años de convivencia como familia “¿podríamos aceptar que el esquema normativo reseñado es conteste con los derechos fundamentales de las personas que participan de este proceso? La respuesta, claro está, es negativa”.

Se indicó que el articulado normativo -tal cual estaba escrito- no tenía válvula de escape y bloqueaba la mirada del juez sobre aquellos casos donde los vínculos de hecho construidos por los propios niños eran la voz cantante del derecho.  “La inflexibilidad e inelasticidad de la prohibición no habilita una interpretación integradora. En el presente caso la norma resulta contraria a la Convención Internacional de los Derechos del Niño (con jerarquía constitucional)  y a la Constitución Nacional (inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional), pues vulnera el principio de superior interés del niño y los derechos más arriba descriptos. Una situación similar se plantea respecto del requisito de inscripción y la sanción de nulidad. En ese orden, la falta de actualización de la inscripción primigenia de ningún modo podría neutralizar la existente al momento de la petición inicial y que habilitaba al matrimonio actor a promover la guarda preadoptiva”.

Vale indicar en este punto, que en tanto al comienzo del proceso  no se hallaba vigente el actual artículo 709 del Código Civil y Comercial, el impulso procesal recaía exclusivamente en los actores, “a quienes ya dijimos (incluyendo a su abogado), no dudamos de calificar –al menos- de negligentes. Sin embargo, ello no ahorra responsabilidades a quienes debemos hacer efectivos los derechos de la infancia que estén a nuestro alcance. Cabe señalar, subrayar, resaltar, poner de relieve y gritar que esa demora fagocitó a la infancia de la niña” aseveró la doctora Aguirre.

En el caso particular los hechos se han dado de modo tal que la sentencia a dictarse no hará más que reflejar la realidad cotidiana de la niña y su actual entorno familiar. Desde esta perspectiva y partiendo de una guarda preadoptiva agotada, es claro que diferir expedirse sobre su adopción no respetaría su propia realidad en la que es en los hechos hija del matrimonio.

Sentencia 

Por todo ello, la Cámara resolvió hacer lugar al recurso de apelación planteado por la pareja y  revocó en todas sus partes la Sentencia N° 192; declaró a R.B.B. en situación de adoptabilidad; declaró la inconstitucionalidad del tercer párrafo del artículo 611, inciso b) del artículo 600 e inciso h) del artículo 634 del Código Civil y Comercial; otorgó la guarda con fines de adopción de la niña a la pareja y tuvo por cumplimentado el período de vigencia de la misma. Otorgó la adopción plena de la menor de edad y ofició al Registro Civil y al Registro Único de Aspirantes a Adopción.