El Estado provincial no es responsable por la muerte de la concubina de un interno, quien fuera asesinada por éste durante una visita familiar, al descartarse toda omisión en la requisa del lugar del hecho.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el rechazo de la demanda de daños deducida contra el Estado provincial a raíz de la muerte de la concubina de un interno, quien fuera asesinada por éste durante una visita familiar, pues el testimonio de los funcionarios ratifica el desarrollo de los acontecimientos de acuerdo a la reglamentación del régimen de visita, sin la presencia de signos que pudieran alertar una situación de violencia, respetando la privacidad del ámbito de la visita y con ingreso vedado para el personal mientras dura la convivencia.

2.-En el memorial recursivo no se observan agravios dirigidos a criticar la cuestión medular que tuvo el fallo -el derecho de intimidad que goza el penado y su entorno-, que impide la intromisión de la autoridad en ese ámbito de reserva, que justamente apartado de la celda de alojamiento habitual del interno tiene como finalidad la comunicación familiar en ámbito de privacidad.

3.-Quien pretende una reparación de daños fundada en una falta de servicio atribuida a un órgano del Estado debe individualizar y probar, del modo más claro y concreto posible, cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo y calificarla singularmente desde la perspectiva de su ilegitimidad y de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios.

4.-No es factible endilgar al Estado la satisfacción permanente de un nivel máximo o ideal de prestaciones en los servicios a su cargo, pues siempre existirá una brecha entre las prestaciones ideales o supremas, y las que se puedan otorgar en los hechos en un momento y circunstancia histórica determinada, mediante la administración de recursos naturalmente escasos, y que no siempre alcanzan para dar una sublime o prototípica satisfacción en la materia.

Fallo:

En la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, a los veinte días del mes de octubre de dos mil diecisiete, se reúnen los Señores Miembros de la Excma. Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Dres. Gustavo A. Britos, Guillermo Oscar Delrieux y Alberto Adrián Welp para conocer del recurso interpuesto en los autos caratulados: “O. A. R. y otros C/ SUPERIOR GOBIERNO DE PROVINCIA DE ENTRE RÍOS S/ ORDINARIO DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 286/297 vta. De conformidad al sorteo oportunamente realizado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden: BRITOS, DELRIEUX y WELP.

Estudiados los autos la Excma. Sala propuso las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: ¿Es procedente el recurso de apelación articulado por la Perito Psicóloga?

TERCERA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUSTAVO A. BRITOS, DIJO:

Vienen los presentes a este tribunal para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 299 por la parte actora: A. R. O., J. H. O., M. S. O., M. M. O., C. M. O., M. J. J. O., L. B. O., G. E. O., M. S. O., y M. A. O. (padre, hermanos e hija de J. B. O.) contra la sentencia de fs. 286/297 vta., la cual rechazó la demanda por daños y perjuicios promovida contra el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, impuso las costas a los actores vencidos y reguló los honorarios profesionales.

1-)Al fundar el fallo, la Magistrado explicó que el marco legal aplicable es el Código Civil, durante cuya vigencia se consumó el daño reclamado. Observó que debía resolverse el caso conforme con los lineamientos de la CSJN, que con fundamento en el art.1112 tiene dicho que la responsabilidad extracontractual del Estado es indirecta y objetiva, fundada en la figura de la falta de servicio; y luego de definir conforme doctrina y jurisprudencia cuando se configura tal extremo, analizó el planteo concreto, reproche al Estado por la omisión en el cumplimiento de custodia y asistencia para preservar la vida y seguridad las personas alojadas en establecimientos carcelarios en visitas familiares o higiénicas, y la omisión de tomar las medidas pertinentes para evitar la muerte de J. B. O. Repasó la legislación atinente a los derechos de los penados (art. 2 ley 24.660) y la reglamentación del régimen de relaciones sociales y familiares (regulado en Capítulo XI), que dispone que en todos los casos debe evitarse cualquier interferencia que pueda afectar la privacidad, especificando respecto de las visitas familiares que debe resguardarse siempre la intimidad, destacando el fin de resociabilización que poseen estos encuentros familiares, ilustró el tema con doctrina y jurisprudencia, y destacó la posición de garante que el Estado asume para amparar estos derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad.

Bajo esa óptica, puntualizó que no se discutió la plataforma fáctica del caso, muerte de O. en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, expuestas en el promocional, pero juzgó que no se configuraba en la especie falta de servicio.

Tuvo especialmente en cuenta los testimonios de los funcionarios del servicio penitenciario Arrúa, Mondragón, Perla y Velásquez, y ponderó que de la causa penal emerge que la visita estaba otorgada dentro del marco legal existente, O. había acreditado su condición de concubina del penado Schiaffino (desde noviembre de 2012), a quien había visitado asiduamente en anteriores oportunidades sin altercados, que aquél poseía conducta ejemplar: y concepto muy bueno 7, e incluso contó con beneficios de salidas transitorias, los dictámenes profesionales no evidenciaban caracterización personal que habilitara un cercenamiento de las visitas. Valoró también que el lamentable suceso ocurrió el último día de la visita de O.(12/02/2013) en un horario estimado de 4:30 a 8:30 (lo que apreció conforme los derechos a la intimidad y dignidad que deben respetarse en el marco del acercamiento familiar) sin emplearse otros elementos que la humanidad del penado (golpes de puño y puntapiés), quien no se encontraba en consumo de sustancias conforme informe bioquímico. Elementos que sostuvo llevan a la convicción de que no hubo acción u omisión del Estado que hubiese evitado el trágico desenlace.

2-) En expresión de agravios que obra agregada a fs. 322/340 vta., los actores cuestionaron que la sentencia formuló una injusta y arbitraria colisión o enfrentamiento de los derechos humanos de las personas alojadas en establecimientos carcelarios, privilegiando éstos derechos por sobre los de otros seres humanos como los de J. O. y su hija. Criticaron la valoración que se realizó de la prueba reunida, especialmente de la causa penal, afirman que los testimonios de los funcionarios penitenciarios, lo cuales transcriben, evidencian el irregular y defectuoso control durante los tres días en que tuvo lugar el acercamiento familiar, en los que destacan no se realizaron tareas de limpieza o mantenimiento dentro de la Unidad Familiar. Reprocharon que los graves antecedentes penales de Schiaffino ameritaban un mayor control, sostienen que no se cumplió con el trámite previo para acceder a la visita conyugal y no se propicio información sumaria, y en forma irregular se permitió el ingreso de un menor por tres días. Hacen un exhaustivo detalle de los elementos de la causa penal que acreditan la existencia del hecho y de la pericia psicológica practicada respecto de los daños que les ocasionó el trágico suceso. Por todo ello, solicitan se haga lugar al recurso, se revoque por contrario imperio la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda con imposición de costas a la demandada.

3-) A fs.342/345 vta., responde agravios el Fiscal de Estado de la Provincia de Entre Ríos, señalando que los agravios intentados no pasan de ser una mera disconformidad subjetiva, no concretan una crítica a las partes del fallo que consideran equivocadas, tampoco argumentan jurídicamente sobre las razones por las que el tribunal debería dejar de lado las sólidas conclusiones del “a quo”, por lo que mocionó la deserción del recurso. En forma subsidiaria contestó que resulta incontrastable la razón que asiste al juez cuando señala que la legislación vigente en materia de régimen de ejecución de penas ordena fomentar las comunicaciones familiares del interno y que en todos los casos debe evitarse cualquier interferencia que pueda afectar la privacidad de las comunicaciones, debiendo resguardarse siempre la intimidad de las visitas familiares, destacando que el Estado es garante de todos los derechos que no quedan restringidos por el acto mismo de la privación de libertad. Refirió que en la sentencia también se destacó que en muchísimos casos y no sólo en el de Schiaffino los internos cuentan con “numerosos y graves antecedentes penales”, pero que esa circunstancia no permite cercenar el derecho fundamental analizado, no solo porque excede la finalidad de la pena sino también porque impide la reintegración a la sociedad de la persona privada de la libertad. Sostuvo que condenar al Estado implicaría responsabilizarlo por cuestiones remotas de situaciones imprevistas originadas en situaciones cuyo control presencial se encuentra totalmente impedido de realizar el personal dependiente del Servicio Penitenciario, situaciones en las que existe una obligación legal de respeto a esenciales y fundamentales derechos de los internos y de las personas de su entorno, que de manera voluntaria peticionan y obtienen visitas socio familiares. En el caso concreto no era posible prever que quien asiduamente concurría a las visitas como concubina de Schiaffino, sin antecedentes de violencia en la Unidad Familiar, finalmente resultara asesinada por su propia pareja.Coligió que del detenido examen de la constancias de la causa emerge que lo ocurrido es una consecuencia imprevisible cuyo nexo de causalidad no responde al obrar positivo u omisivo alguno del Estado. Mantuvo reserva del caso federal y solicitó se rechace el recurso con expresa imposición de costas.

4-) En dictamen de fs. 347 y vta., el Ministerio Público de la Defensa expuso que la reglamentación vigente establece que los internos pueden gozar de visitas familiares e íntimas, pero resalta que la menor María de los Ángeles no es hija del penado por lo que nunca debió permanecer en el mismo ámbito en que se desarrollaba la visita íntima por parte de su madre a Schiaffino; recalca que por esa ausencia del vínculo con el penado y la naturaleza de la visita la menor nunca debió ingresar al sector privado con su progenitora. Por ello entiende que la menor O. y sus hermanos menores deben ser indemnizados por los rubros de daño moral, material y futuros gastos, adecuándose el monto proporcionalmente.

5-)Establecidos los antecedentes del proceso necesarios para la determinación de la procedencia del recurso de apelación, corresponde dar tratamiento a los agravios formulados por los actores, cuya queja central es la desestimación de la existencia de falta de servicio por parte del estado provincial, para lo cual afirman se ha efectuado una inadecuada valoración de la prueba.

A tal efecto conviene repasar que las partes no discuten y por ello viene irrevisable a esta instancia, la plataforma fáctica del caso y el derecho aplicable. La controversia introducida en el memorial versa sobre la configuración del factor de atribución de responsabilidad del Estado por “falta de servicio”, por acción u omisión de sus dependientes, y en su caso la existencia de nexo causal entre aquélla y el resultado dañoso.

En la sentencia para dilucidar la cuestión, atendiendo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjera el deceso de J. B.O., se indagó minuciosamente el marco legal (ley 24.660 y su reglamentación) a que se encuentran sujetos los penados alojados en las dependencias penitenciarias y el modo en que debe desarrollarse una visita famil iar. Se destacó que de esa normativa emergen los derechos que poseen los penados, como así también la posición de garante que el Estado asume para dar operatividad a su efectivo goce; remarcó que entre ellos se estatuye el deber de fomentar las comunicaciones familiares del interno, y particularmente se prevé el otorgamiento de visitas, del cónyuge, concubino, padre, hijos, hermanos, debiéndose resguardar la intimidad del penado y su entorno, todo encaminado a la posterior reintegración de la persona privada de la libertad a la sociedad.

En ese marco, la juez “a quo”, ponderando minuciosamente las particularidades del caso, descartó la falta de servicio, observando que J. O. ingresó a la Unidad Penal voluntariamente con el propósito de mantener una visita familiar, para ello cumplimentó recaudos de ley, acreditó su relación de concubinato con acta Nº 12/12 (fs.15 del sumario administrativo); y en esa circunstancias es que se desenvolvió su trágica muerte, observó que no se emplearon otros elementos que los puños y puntapiés del interno, y que conforme los pruebas bioquímicas Schiaffino no presentaba rastros de consumo de alcohol o estupefacientes (informe químicos, fs. 75 y 95, Legajo de Pruebas, causa penal), descartando con ello toda omisión en la requisa del lugar del acercamiento, como así también del penado y la Sra. O.

Ponderó además que el hecho aconteció en horas de la madrugada, en el espacio de intimidad que le está legalmente concedido al penado y a su entorno, y vedado a cualquier intromisión de la autoridad.

Valoró además que no existían antecedentes de violencia en las anteriores visitas que O.realizó, que requiriera de un mayor contralor o pudieran prever un hecho de esa naturaleza, que no existían motivos para cercenar el derecho de visitas al interno, no presentaba, conforme a las profesionales de la salud características personales que así lo justificaran, por el contrario gozaba de conducta ejemplar (9) y de concepto muy bueno (7), incluso contó con el beneficio de salidas transitorias, ponderó también que los antecedentes penales de Schiaffino no son óbice para la concesión del beneficio.

En el memorial recursivo no se observan agravios dirigidos a criticar está cuestión medular que tuvo el fallo -el derecho de intimidad que goza el penado y su entorno- que impide la intromisión de la autoridad en ese ámbito de reserva, que justamente apartado de la celda de alojamiento habitual del interno, tiene como finalidad la comunicación familiar en ámbito de privacidad.

Se dijo que la sentencia confrontaba injustamente los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, y los de quienes concurren a visitarles, dando preeminencia a los primeros y que de las declaración de los funcionarios penitenciarios surgía que durante más de tres días no había existido contralor en la Unidad Familiar, sin hacerse cargo de que en ese marco la autoridad penitenciaria tiene vedada la intromisión que es considerada un afectación a los derechos del penado y su familiar. Además paso por alto que la visita familiar fue por voluntad de la propia O., y concedida de acuerdo a las previsiones normativas, previa acreditación del concubinato alegado con información sumaria judicial (acta 12/12, 29/11/2012, fs. 15 de sumario administrativo); desvirtuando la afirmación de los actores de haber violado el Servicio Penitenciario la reglamentación y aceptando la visita de persona no comprendida en ella.

Surge de las declaraciones de los funcionarios que declararon como testigos en autos, la realización los controles reglamentarios en el marco de la “Visita familiar”.

Así, Alejandro Agustín Mondragón (fs. 169/171), detalló que O.tenía concedida una visita de 96 hs, en la Unidad Familiar con hijo, explicó que ese sector depende la guardia externa, conformado con personal femenino que realiza los controles, un oficial de servicio, una cabo de cuarto y los centinelas. Explicó que los controles se realizan a las 9 de la mañana, a la hora del almuerzo y la cena. El interno retira el almuerzo y la concubina se tiene que mostrar, pero no se ingresa al lugar; luego precisó que el control que se realizó es el procedimiento de requisa al ingreso, que los realizan las celadoras, se controla nuevamente si la mamá sale y vuelve a ingresar, pero dentro de la unidad familiar no se los controla, la única excepción es si existe algún tipo de agresión o golpe, y respondió a la pregunta concreta que no percibieron ningún signo de violencia, que en ese caso se los retira, que O. lo había visitado con anterioridad y que no hubo manifestación de violencia por parte de Schiaffino.

La agente Vanesa Elizabet Velásquez (fs. 232/234, fs. 44/45 vta del Legajo de Pruebas, Causa Penal) relató que es celadora y requisadora, prestó servicios el día que ingresó O. a la visita, 9 de febrero de 2013, cerca del mediodía, que realizó la requisa, O. le manifestó que contaba con una visita de 96 hs, que le explicó que el ingreso por 96 hs era a partir del día 8, por lo que sólo se otorgaron 72 hs. Detalló que llenó el libro con los datos del interno, fecha y hora de ingreso, datos de la concubina y la menor.Luego de la requisa como es costumbre acompañada de un compañero, aclarando que siempre lo es con un funcionario de sexo masculino hasta el pasillo donde esta el interno trasladado a la unidad familiar, quien espera detrás de la reja (no tiene acceso al lugar de acercamiento), ingresó a la unidad con el interno y la visita, constató el funcionamiento de las luces, el calefón, describió que la celda posee un candado en la reja, y hay un timbre del lado de adentro por si precisan algo, contando la visita con una salida por la mañana y una por la tarde por si quieren ir al kiosco, que ahí se les da desayuno, almuerzo y cena, que no van a ese sector en ningún momento porque es un lugar muy privado, que ingresan cuando la visita íntima finaliza; explayó que O. hizo uso de la salidas para ir al kiosco que a su regreso la requisó y no notó nada extraño. Que ese espacio es de privacidad y no se controla, hasta que se retiran, que el cocinero es el que les da la comida, que antes de retirase de la guardia se hace una recorrida y pregunta por la visita y que se asome. Expuso que tuvo franco y retomó el servicio el martes 12, que aproximadamente a las 16 hs. de ese día se acercó a la unidad para notificar a Schiaffino y O. que debían retirarse, que al acercarse el interno salió y le manifestó que O. estaba durmiendo la siesta, que se retira y escuchó que su compañero Arrúa quedó hablando con el interno que le dijo mate a mi mujer, que se le da la novedad a la oficial de servicio, Angel Perla. Relativo a la menor explicó que a partir del año y hasta los cinco los menores ingresan a la unidad familiar con hijo, y que no necesariamente deben ser hijos del interno si de la concubina, aclaró también que el aseo del lugar está a cargo del interno y la visita.

Por su parte, Luis Cesar Arrúa (fs.149/151, fs. 42/43, Legajo de Pruebas causa penal) declaró que en el sector de guardia está a cargo de un Jefe Cabo Cuarto, que se distribuyen las tareas, abrir la puerta, hacer puesto de centinela en lo que es la muralla, distribuir el desayuno, traslados de los internos, que el personal de sexo femenino es el único que ingresa a la unidad, que cuando están conviviendo en el recinto no se ingresa porque es un ámbito privado, que acuden al llamado de un timbre. Que ese día Schiaffino había retirado el almuerzo a las 12, acompañado de la menor, luego concordante con Velásquez expuso que Schiaffino a la hora 16, aproximadamente tocó el timbre y le solicitó buscar una botella con hielo, cuando regresó a la unidad familiar le confesó que había matado a su mujer. Expuso que todo lo relacionado con la visitas, otorgamiento, duración, registros está a cargo de la Unidad de Tratamiento.

Frente a ello, advierto que los agravios expuestos por los recurrente no atacan adecuadamente las conclusiones del fallo, reiterando en estas instancias cuestiones que fueron evacuadas de manera suficiente por la sentenciante.

El testimonio de los funcionarios ratifica el desarrollo de los acontecimientos de acuerdo a la reglamentación del régimen de visita, sin la presencia de signos que pudieran alertar una situación de violencia, respetando la privacidad del ámbito de la visita, con ingreso vedado para el personal mientras dura la convivencia, explicando que el aseo del lugar está a cargo del interno y la visita tal como lo prevé el decreto reglamentario 1136/97, en su art. 66, que el hecho aconteció en horas de la madrugada, aproximadamente entre las 4:30 y 8:30, conforme informe médico.Con incluso salida de la víctima con su hija al exterior luego de iniciada (declaración testimonial de Vanesa Elisabet Velásquez en la causa penal), lo cual a su vez también descarta el argumento del transcurso de la totalidad del período de visita sin toma de contacto por el personal del servicio penitenciario.

Así coincidiendo con la Magistrado, no se aprecia en el caso un deber jurídico de obrar incumplido o cumplido defectuosamente, que pueda configurarse como nexo causal adecuado del fallecimiento de O., la actuación fue conforme la reglamentación, respetando el ámbito de intimidad.

En este sentido la Sala Civil y Comercial del STJER, en autos “BARRIOS ARIEL JUAN C/ DELIA CRISTIAN CARLOS Y OTROS S/ ORDINARIO DAÑOS Y PERJUICIOS”- Expte. Nº 7443 – del 15/06/2017, a expuesto “Quien pretende una reparación de daños fundada en una falta de servicio atribuida a un órgano del Estado, debe individualizar y probar, del modo más claro y concreto posible, cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo y calificarla singularmente desde la perspectiva de su ilegitimidad y de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como señala el recurrente.”, siguiendo de esa manera la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto para la configuración de la “falta de servicio” requiere “.Para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita, en principio deben reunirse los siguientes requisitos: a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio (art. 1112 del CCiv.), b) la actora debe haber sufrido un daño cierto, y c) debe existir una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue.” (autos “R., G. P. v.Provincia de Córdoba s/daños y perjuicios”, del 28/06/2005); debiendo indicarse de manera puntual y concreta cual es la norma infringida por el estado que configure esa falta de servicio.

A los fines de constatar la falta de servicio motivante de la responsabilidad por medio de hechos o conductas omisivas o comisivas, debe evaluarse si se han infringido normas de actuación o de “lex artis” específicas, como así también preceptos legales, constitucionales o convencionales. No cualquier coyuntura dañosa resulta atribuible al Estado, u origina directamente su responsabilidad, pues cada caso -como el que nos ocupa- tiene sus particularidades a ser revisadas y además como veremos seguidamente es imprescindible ligar el daño a la omisión o actuación irregular para que ello sea resarcible.

Tampoco es factible endilgar al Estado la satisfacción permanente de un nivel máximo o ideal de prestaciones en los servicios a su cargo, pues siempre existirá una brecha entre las prestaciones ideales o supremas, y las que se puedan otorgar en los hechos en un momento y circunstancia histórica determinada, mediante la administración de recursos naturalmente escasos, y que no siempre alcanzan para dar una sublime o prototípica satisfacción en la materia.

Además, no puede calificarse como irregular y por ello constituir falta de servicio la presencia de la menor en la visita, dada la edad de la niña, la extensión de la visita otorgada y naturaleza de la misma definida como de “consolidación familiar” (art. 51 del Decreto 1136/97 “Reglamentación del Capítulo XI “Relaciones Familiares y Sociales” (Artículos 158 a 167) y disposiciones vinculadas. Reglamento de Comunicaciones de los Internos”).

Asi, en el caso específico no encuentro en el memorial de agravios cual fue el incumplimiento de los funcionarios a cargo del servicio penitenciario en la oportunidad prestando un erróneo o deficiente servicio en violación a normativa alguna, sino solo por el resultado de la visita, del cual no se puede responsabilizar al estado provincial, siendo el fallecimiento de la víctima exclusiva responsabilidad de su concubino.Por ello, desestimando la afirmación de la existencia de defectuosa valoración de la prueba, a la primer cuestión me expido por la afirmativa.

ASÍ VOTO.

A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO O. DELRIEUX, DIJO:

Que adhiere al voto precedente por iguales fundamentos.

A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. ALBERTO ADRIÁN WELP, DIJO:

I.- Remito en cuanto a los antecedentes del caso a la relación efectuada por el Sr. Vocal que comanda el acuerdo. Adelanto que ADHIERO a la propuesta que viene impulsada.

II.- Agrego por mi parte a los argumentos expuestos, con los que coincido, lo siguiente: a) En concreto, la responsabilidad del Estado invocada en la demanda es por “falta de servicio” derivado de la defectuosa prestación del servicio a cargo de la unidad penitenciaria “por omisión en el cumplimiento del fundamental deber de custodia y asistencia para preservar la vida y seguridad de las personas alojadas en establecimientos carcelarios de la provincia (arts. 512, 1066, 1067, 1112, 1113 y cctes. del CC)” (fs. 43vta./44). Se asienta en específico en el art. 1112 del C.C. b) Como es sabido, la responsabilidad del Estado por falta de servicio solo puede cimentarse sobre el incumplimiento concreto de una norma, estatuto o reglamento y esa falta debe tener conexión causal con el daño cierto (cfr. TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo IV, pág. 51, La Ley). Causalidad que debe ser probada por quien persigue la indemnización. c) Aquí se alega el incumplimiento por parte de las autoridades del Servicio Penitenciario del Decreto 2680 (del 1 de agosto de 2001), arts. 29 inciso b); Anexo a, art. 8; arts. 65 y 67. Norma que rige el supuesto bajo examen, junto a la ley 24.660 (art. 167). d) La “visita de consolidación familiar” se desarrolló en la “unidad familiar con hijos” de la Unidad Penal (lugar descripto por Mondragón, 10º respuesta). Revisando minuciosamente la normativa citada en el párrafo anterior: el Decreto 2680/2001 de la provincia (ver a fs.1/30 del Expte. 4422 del recurso de Casación, reservado en Secretaría) y la ley 24.660, no aparece incumplida norma alguna por el Estado. Coincido, entonces, con el análisis de los Sres. Vocales que me preceden en el voto, como con el estudio de la Dra. Barbiero (fs. 292vta./297). Todo lo que es coherente con la resolución de la información sumaria levantada administrativamente para delimitar responsabilidades de los funcionarios actuantes (ver resolución y dictamen del Dr. Norberto Rossi, en el expediente ordenado por Resolución 117/13). e) En cuanto a lo señalado por el defensor público: que la niña nunca debió estar allí (fs. 347); aún de admitirse como una irregularidad la permanencia de la menor dentro del ámbito de visita carcelaria conforme los arts. 51 y 63 del Decreto y porque la niña no tenía vínculo con el preso, ello no aparece con conexión causal del daño reclamado (que es el derivado de la muerte de J. O. acusando los actores de incumplimiento del Estado en su protección), pues no se reclaman daños por haber permitido el acceso de la niña al lugar. Por lo que ese supuesto, de todas formas, está vedado por la exigencia de la congruencia. f) A todo ello, el agente penitenciario Velásquez dijo que están autorizados los menores de cinco años en el sector y sin que necesariamente sean hijos del preso (10º respuesta, 233vta.). Y en su respuesta 2º, Mondragón (interrogatorio de la demandada) dijo que no están establecidos controles por protocolo, no tienen horario ni método fijo, son de “rutina”. Todo el procedimiento realizado lo explicó Velásquez, 2º y 6º respuestas, fs. 232/233. g) Obiter dictum, entiendo que el Estado, la sociedad y su grupo familiar fallaron en la contención de la víctima, inmersa en una realidad plagada de carencias (ver informe del hospital Centenario reservado en Secretaría, informe de la Dra. Schmidt en particular y lo asentado por la licenciada Greco a fs.208vta.), pero esto no se trasluce en una vulneración de normas concretas que rigen el servicio penitenciario y por lo tanto no se advierten verificados los presupuestos legales que ameriten disponer de dineros públicos para un resarcimiento a los familiares.

III.- Con lo expuesto, ADHIERO a la solución propuesta.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUSTAVO A. BRITOS, DIJO:

Apeló a fs. 304/305, la perito psicóloga, María Belen Grecco, los honorarios regulados por bajos; cuestionó que no se tuvo en cuenta la naturaleza y complejidad de la tarea encomendada, sumamente tensionante y extenuante, dada la gravedad de los hechos de la litis, para la cual se fijaron 21 entrevistas, de las que se concretaron 19, y las 2 restantes, no se celebraron sin aviso anticipado de ausencia.

Criticó que la juez “a quo” no sólo tomó el monto de la demanda sin actualizar, sino que reguló el mínimo, sin considerar la labor desempeñada, que atendiendo a tales parámetros debió regularse un 4% del monto tomado como base regulatoria. Por todo ello solicitó se deje sin efecto los honorarios regulados, y se proceda a adecuar los mismos conforme el monto de la demanda rechazada y el máximo del porcentaje admitido por la ley arancelaria.

El perito como auxiliar de la justicia, tiene derecho a una retribución justa, que contemple la índole, magnitud y dificultad de la tarea realizada, el que debe ser fijado, no solo atendiendo al monto del pleito sino que deben examinarse extremos como el tiempo de la labor desarrollada, jerarquía, complejidad, responsabilidad profesional comprometida, calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada (Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, autos “Nación Argentina v. Salvia S.A. “, del 9/6/1981, Fallos 303:798 y “Scravaglieri de Di Blasi Delia Felisa v. Di Blasi, Salvador J. y otro”, del 15/3/1983, Fallos 305:311).

Sentado ello y teniendo en consideración el mérito, importancia y calidad de los trabajos desarrollados por el apelante en autos, cuya actuación se trasluce en la pieza obrante a fs.193/213 vta., debiendo para su conformación entrevistado a los ocho actores, a quienes, salvo A. O., debió convocar en mas de una oportunidad, la necesaria confección de los dictámenes y teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 730 y 1255 del CCyCN, encuentro mérito como para apartarme de la regulación efectuada en la instancia de origen, pues el trabajo realizado explica suficiente los diferentes cuadros emotivos de los entrevistados y las implicancias que el hecho motivador de autos tuvo en cada uno de los sujetos, lo cual sin perjuicio del individuo al cual deba serle atribuida la causalidad del hecho, lo que le quita trascendencia para la resolución de la causa, los honorarios resultan bajos y deben ser elevados, lo cual propongo lo sea a la suma de $.

ASÍ VOTO.

A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO O. DELRIEUX, DIJO:

Que, por compartir los argumentos, adhiere a la solución propuesta por el preopinante.

A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. ALBERTO ADRIÁN WELP, DIJO:

Que adhiere al voto del Dr. Britos por iguales fundamentos.

A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUSTAVO A. BRITOS, DIJO:

Dado el resultado al que se arriba el tratamiento de las cuestiones precedentes, corresponde dictar sentencia rechazan do el recurso de apelación articulado por los actores, con costas a su cargo y regular honorarios profesionales.

Admitir el recurso de apelación de honorarios planteado por la Licenciada M. B. G. y elevar sus honorarios profesionales a la suma de $., regulando honorarios profesionales del letrado patrocinante, lo que serán a cargo de su patrocinada conforme lo tiene dicho este tribunal (“PROVINCIA DE ENTRE RÍOS C/ COOPERATIVA ARROCEROS DE GUALEGUAYCHÚ Y OTROS S/ COBRO DE PESOS”, Expt. Nº 4677/C, del 27/10/2016).

A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO O. DELRIEUX, DIJO:

Que adhiere al voto precedente por iguales fundamentos.

A LA MISMA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR.ALBERTO ADRIÁN WELP, DIJO:

Que, por compartir los argumentos, adhiere a la solución propuesta por el Dr. Britos.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordada la Sentencia siguiente:

SENTENCIA:

GUALEGUAYCHÚ, 20 de octubre de 2017.

Y VISTO:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, por unanimidad; SE RESUELVE:

I.- RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto a fs. 299, en representación de la parte actora, contra la sentencia de fs. 286/297 vta., la que se confirma.

II.- IMPONER las costas a los actores apelantes.

III.- ADMITIR el recurso de apelación articulado a fs. 304/305 vta. por la perito psicóloga Lic. María Belén Grecco, contra los horarios regulados el punto III, segundo párrafo, de la sentencia apelada, declarando que son bajos los allí regulados y, en consecuencia, elevarlos a la suma de PESOS.($.; art. 133 de la L.O.P.J.; art. 505 CCiv y arts. 730 y 1255 del CCyC.

IV.- REGULAR los honorarios profesionales, por la actuación ante esta instancia, a favor de los Dres. M. R. C., M. A. A., R. M. C. en la suma de PESOS.($.=.J.), para cada uno de ellos; M. C. C. en la suma de PESOS.($.=.J.); y a J. C. R. S. en la suma de PESOS.($.=.J.); valor jurista $.(arts. 3, 5, 7, 14, 29, 31, 64 y conc. LA).

V.- REGULAR los honorarios profesionales, por la actuación ante esta instancia, a favor del Dr. E. G. P. en la suma de PESOS.($.=.J.), los que serán a cargo de su patrocinada; valor jurista $.(arts. 3, 5, 7, 14, 29, 31, 64 y conc. LA).

REGISTRAR, notificar y, oportunamente, bajar.

GUSTAVO A. BRITOS

GUILLERMO O. DELRIEUX

ALBERTO ADRIÁN WELP

DANIELA A. BADARACCO

Secretaria