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Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sala 3 de Corrientes, Provincia de Corrientes
26/05/2017

IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD: Mala fe procesal. Desplazan al menor del apellido paterno.

 

 En la ciudad de Corrientes, a los veintiséis días del mes de  mayo de dos mil diecisiete, encontrándose reunidos en  la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, los Sres. Vocales de la Sala  N° 3  Dres. Miguel Pacella y Claudia Kirchhof con  la  Presidencia de la Dra. María Eugenia Sierra de Desimoni asistidos del Secretario autorizante, tomaron en consideración  el juicio caratulado: "A., A. C/ P., D. B. S/ impugnación paternidad”; Expte. N° EXP-49697/10, venido  a conocimiento de la Sala con  motivo  del recurso de  apelación y nulidad interpuesto a fs. 226/227 vta.-

                   Practicado sorteo para determinar el orden de  votación resultó el siguiente: 1°) Dra. Claudia Kirchhof y 2°) Dr. Miguel Pacella.

                   Seguidamente la primera de los mencionados hace la siguiente:

RELACION DE LA CAUSA:

                   Omite volver a efectuarla por razones de brevedad, dando  por reproducida en esta Instancia la practicada por la  a-quo en el fallo recurrido.- 

              A fs. 190/193 vta. la Sra. Juez de Primera Instancia falla: “…1º) HACER LUGAR a la demanda de impugnación de paternidad promovida a fs. 02 promovida por el Sr. R. D. A. (D.N.I. Nº XXXXX) y en consecuencia desplazar al niño R. D. A. (D.N.I. N° XXXXX), nacido el día 11 de marzo del 2009 en Corrientes, Departamento Capital, Provincia de Corrientes, hijo de D. B. P.(D.N.I. Nº XXXXX), inscripto bajo el Acta Nº 348 Tomo XXX - Ley 1878 -  Folio XXX. - Año 2009 del Registro Provincial de las Personas, Corrientes, como hijo del Sr. R. D. A. (D.N.I. Nº XXXX), estableciendo que el menor de edad llevará únicamente el apellido de la progenitora, debiendo llamarse R. D. P., librándose el pertinente Oficio, para la toma de razón de la presente. Dese facultades de diligenciamiento.- 2º) COSTAS por su orden.- 3º) NOTIFIQUESE, a la Sra. Asesora de Menores.- 4º) INSERTESE, regístrese y notifíquese…”. A fs. 195 la actora interpone recurso de aclaratoria y por Resolución N° 617 (de fs. 196 y vta.) se resuelve: “…1º) ACLARAR SUFICIENTEMENTE la Sentencia Nº 533 de fecha 10 de septiembre de 2014 de fs. 190/193 y en consecuencia deberá leerse de la siguiente manera: "FALLO: 1º) HACER LUGAR a la demanda de impugnación de paternidad promovida a fs. 02 promovida por el Sr. A. A. (D.N.I. Nº XXXXX) y en consecuencia desplazar al niño R. D. A. (D.N.I. N° 49.213.656), nacido el día 11 de marzo del 2009 en Corrientes, Departamento Capital, Provincia de Corrientes, hijo de D. B. P. (D.N.I. Nº 34.825.086), inscripto bajo el Acta Nº 348 Tomo 107 - Ley 1878 -  Folio 74 vta. - Año 2009 del Registro Provincial de las Personas, Corrientes, como hijo del Sr. A. A. (D.N.I. Nº XXXXX), estableciendo que el menor de edad llevará únicamente el apellido de la progenitora, debiendo llamarse R. D. P., librándose el pertinente Oficio, para la toma de razón de la presente. Dese facultades de diligenciamiento…".- 2º) INSERTESE, regístrese, y notifíquese…”. A fs. 197 la actora interpone recurso de apelación sólo respecto de la imposición de costas, del cual desiste (a fs. 200). A fs. 226/228 vta. la demandada deduce recurso de apelación y nulidad. Corrido el traslado de ley (a fs. 228), es contestado (a fs. 229/232), concediéndose sólo el de apelación a fs. 235, libremente y con efecto suspensivo. A fs. 240 se corre vista a la Asesoría de Menores e Incapaces, quien emite dictamen (a fs. 242/243). A fs. 244 se llama autos para sentencia y se integra la Sala con sus vocales titulares. A fs. 250 se establece el orden de votación. A fs. 254/255 vta. se dispone como medida para mejor proveer la realización de una nueva práctica de histocompatibilidad (ADN), que luego de una serie de contingencias, es finalmente realizada y su resultado agregado a fs. 342/345. A fs. 349 se llama Autos para Sentencia.  Esta causa  se encuentra en estado de resolución definitiva.-

                   El Dr. Miguel Pacella presta conformidad con la precedente relación de la causa.-

CUESTIONES

PRIMERA  Es nula la sentencia?

SEGUNDA  En su caso debe ser confirmada, modificada o revocada?

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. CLAUDIA KIRCHHOF DIJO:

                   Contra la Sentencia Nº 533 (de fs. 190/193 vta.) y su aclaratoria Resolución N° 617 (de fs. 196 y vta.)  se interpuso recurso de nulidad, pero no ha sido específica y separadamente fundado; ni expresamente concedido, y esa omisión consentida por la recurrente. Obsta además a su consideración la circunstancia de que si los mismos agravios pueden ser idénticamente examinados en el marco del recurso de apelación (conf. art. 254 del C.P.C. y C.); opera en este caso el principio según el cual no procede la declaración de nulidad cuando los vicios invocados son susceptibles de ser reparados mediante el recurso de apelación (Conf. Ramiro Podetti: “Tratado de los Recursos”, Editorial Ediar, Buenos Aires 1.985, págs. 258 y 260/262; Manuel M. Ibáñez Frocham: “Tratado de los Recursos en el Proceso Civil”, Editorial La Ley, Buenos Aires 1.969, pág. 202 y sigs; Lino Enrique Palacio: “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, T.V. Buenos Aires 1.997, pág. 145). Por esos motivos y en esa inteligencia paso a analizar el recurso de apelación en estudio.- 

A LA MISMA CUESTION EL DR. MIGUEL PACELLA DIJO: Que adhiere al voto de la Sra. Vocal preopinante.-

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. CLAUDIA KIRCHHOF DIJO:

                   I.- Por Sentencia Nº 533 (de fs. 190/193 vta.) y su aclaratoria Resolución N° 617 (de fs. 196 y vta.) se hizo lugar a la demanda de impugnación de paternidad promovida por A. Á. y en consecuencia se desplazó al niño R. D. Á., hijo de D. B. P., como hijo de A. Á., estableciendo que el menor de edad lleve únicamente el apellido materno. Dedujo la progenitora (a fs. 226/227vta.) recurso de apelación, que luego de sustanciado (a fs. 228) y contestado (a fs. 229/232), fue concedido (a fs. 235) libremente y con efecto suspensivo. A fs. 242/243 obra dictamen del Sr. Asesor de Menores e Incapaces.-

                   II.- Los agravios básicamente refieren: Que la a quo ignora por completo las normas procesales respecto de la notificación para la extracción de sangre para la prueba de ADN; que no se tuvo en cuenta que su parte había denunciado nuevo domicilio real por cuestiones laborales y al ser nueva en el lugar nadie prácticamente la conocía; que según surge de fs. 121 y 218 la Sra. P. nunca pudo ser hallada; que se debió para lograr la citación de la demandada para la extracción, librar oficio a la Policía de Corrientes y al Juzgado Federal a los efectos que informen el último domicilio y si el resultado diera negativo disponer la citación por edictos; que la sentencia ha incurrido en un excesivo rigor formal en desmedro del derecho de defensa y a los principios atinentes a la interpretación de los actos y normas de índole público familiar; que la a quo sostiene que su parte se negó a someterse a la prueba de ADN pero lo real es que nunca fue fehacientemente notificada de las fechas de extracción; que tampoco se han tenido en cuenta todas las pruebas obrantes; se agravia del desplazamiento del estado de familia del niño; que ello no satisfaría ningún interés actual del niño; señala que no lesiona el derecho del menor a conocer su propia identidad, toda vez que la acción de filiación del hijo es imprescriptible.-

                   III.-La contestación básicamente arguye: Que la Sentencia debe ser confirmada por cuanto la denuncia de nuevo domicilio fue efectuada por la contraria en fecha 09 de octubre de 2013, conforme surge de fs. 103; que entre la denuncia de domicilio real (09 de octubre de 2013) y la notificación para la extracción de sangre (09 de abril de 2014) medió un lapso de seis meses, tiempo suficiente para que la demandada sea conocida en un paraje prácticamente deshabitado; que la sentencia fue notificada (19 de febrero de 2015) un año y cuatro meses después de la denuncia de nuevo domicilio real; que se denunció un domicilio real falso para entorpecer el procedimiento; que busca prolongar este proceso para continuar percibiendo beneficios indebidos  en virtud del juicio de alimentos existente; que ignora cuales son las pruebas que considera no se tuvieron presentes; que la totalidad de las mismas fueron analizadas en la sentencia; que la única manera en que se lesionan los derechos del menor es si se llegare a modificar esta sentencia ya que su estado de familia no coincidiría con su realidad biológica.-

                   IV.- Una cuestión previa: El nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26994) entró en vigencia el 01/08/15 (Ley 27077). En su art. 7 establece su aplicación a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Que en consecuencia y conforme a lo resuelto en precedentes análogos de esta Sala y el Excmo. Superior Tribunal de Justicia (Sentencia N° 109 en el Expte. N° 47258); corresponde aplicar esa nueva normativa a la cuestión en estudio.-

                   V.- Luego de todas las diligencias llevadas a cabo en esta instancia, a pesar de lo numerosos escollos producidos por la recurrente, y de que dan cuentas estos autos, encontrándose cumplida la medida dispuesta (a fs. 254/255 bis vta.) realización de prueba de histocompatibilidad (ADN)  vuelven estos autos para dictar sentencia.-

                   VI.- Ahora el completo examen de estos obrados me lleva a la conclusión de que corresponde declarar abstracto el planteo.-

                    En efecto, a fs. 342/344 se agrega el resultado de la pericia genética, en la cual se concluye que: “…En virtud de los resultados obtenidos A. A. (10 PP/17) no es el padre biológico de A. R. D. (10 H/17)…”. El principal agravio de la recurrente giraba en torno a la falta de producción de la prueba de histocompatibilidad y la aplicación del apercibimiento previsto en el art. 4 de la Ley N° 23511, la prueba ya fue producida en esta instancia y quedó fehacientemente comprobado la inexistencia de vínculo biológico entre el Sr. A. A. y el niño R. D., ergo el recurso impetrado ha devenido abstracto.-

                   En vista a ello carece de finalidad alguna continuar el trámite de este recurso y así corresponde declararlo de conformidad con lo preceptuado por el art. 163 inc. 6 último párrafo del C.P.C. que textualmente dispone: “La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del proceso y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocadas oportunamente como hechos nuevos”.-

                   VII.-  "La tutela que se demanda en juicio debe ser actual, hallar soporte en un interés vigente, real, pues como se ha dicho los Tribunales no deciden sobre cuestiones teóricas o doctrinarias desde que no son, ni pueden serlo, órganos académicos ni de consulta. …(así lo resolvió la C.S. de J. el 21/09/60; J.A. 1.961-6-522), y que el titular de una pretensión exhiba un interés actual en la misma, pues la tutela jurisdiccional está prevista para decidir colisiones efectivas de derecho." (JA. 1971 Serie Contemporánea, T. X, pág. 466).-

                   "Uno de los requisitos de admisibilidad de una pretensión es que su titular exhiba  un interés actual en la misma, pues la tutela jurisdiccional está prevista para decidir colisiones efectivas de derechos, ya que no compete a los jueces realizar declaraciones generales y abstractas, no importando la falta de pronunciamiento una frustración de sus pretensiones... porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos." (Morello-Sosa-Berizonce, ob. y t. cit., pág. 609).-

                    "Los jueces no opinan, ni tampoco dictaminan a manera de jurisconsultos, sino absuelven o condenan frente a un caso concreto." (Fenochietto Carlos "Código...", T. 1, pág. 4).-

                   VIII.- No obstante la declaración de abstracto que se propicia entiendo que en la condena en costas de la primera instancia debió aplicarse el principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 y concordantes del C.P.C. y C., no sólo porque evidentemente en este juicio hubo un vencedor y un vencido, sino también por la conducta procesal desplegada a lo largo de todo el proceso por la parte demandada, que poco o nada hizo para colaborar en el avance del proceso y el esclarecimiento de la verdad. Pero como el principio de la “reformatio in pejus” prohíbe rectificar el pronunciamiento en perjuicio del único apelante, por cuanto el actor desistió de su recurso (a fs. 200) tendré que limitarme a declarar abstracto el recurso y confirmar la imposición de costas que la favorece.-

                    “La reforma en perjuicio (reformatio in peius) consiste en una prohibición al juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su adversario” (Couture E., “Fundamentos…”, Edic. Depalma, Bs. As., 1993, pág. 367).-

                   IX.- Así entonces entiendo que no cabe otra solución más que declarar abstracto el recurso venido a estudio, porque si el mismo se centraba en falta de producción de la prueba genética, que ya se produjo en esta instancia, carece de ningún sentido práctico, ni interés jurídico vigente que nos expidamos respecto del recurso ni de la anterior decisión.-

                   Que en relación al pretendido agravio esgrimido respecto al desplazamiento del estado de familia del menor y que el derecho a la identidad es imprescriptible y puede ser ejercido por el hijo en cualquier tiempo, el desplazamiento del estado de familia es una consecuencia lógica y necesaria de la acción iniciada y de la sentencia dictada, por cuanto se debe acceder a un emplazamiento filial auténtico, que respete la identidad del menor y su realidad biológica. Su derecho se encuentra protegido ya que está accediendo a la verdad real. No tiene sentido insistir en conservar un emplazamiento que no se condice con la historia real del niño. No ha sido probado en autos tampoco que la afección que se invoca supere el derecho de R. a conocer su realidad biológica, especialmente teniendo en consideración el reconocimiento formulado a fs. 49 y la conducta desplegada en juicio por la parte. Aún cuando el reconociente sea el demandante su superior interés se encuentra protegido.-

                   Para no omitir ninguna cuestión que en el futuro pudiera generar dudas o equívocos, entiendo que sí corresponde expedirnos en cuanto a las costas. La falta de colaboración en la producción de la prueba, al punto tal que se ha fijado una audiencia (a fs. 816/817 vta.) a efectos de hacerle conocer a la Sra. P. los derechos del niño y sus deberes como madre a fin de esclarecer su realidad biológica, el completo silencio de la accionada respecto de la novedad producida (resultado de la prueba de ADN) y la íntegra valoración de su conducta procesal están indicando que las costas deben imponerse íntegramente en esta instancia a la demandada vencida.  Entonces no hallo motivo alguno para eximir de costas a la demandada. Los honorarios correspondientes a esta instancia serán del 30 % de lo que se determine en la primera instancia conf. Art. 14 de la Ley 5822, debiendo los profesionales acreditar –oportunamente- su condición ante la A.F.I.P. (art. 9 de la Ley 5822). Así voto.-

EL DR. MIGUEL PACELLA DIJO:

I-  Voy a disentir con la opinión de mi distinguida colega preopinante.-

                   Entiendo que declarar ahora “abstracto” el recurso no es la solución técnica, ni jurídicamente correcta; dejaría potenciales dudas y eventuales equívocos (en los que parece propensa a caer la accionada) pero –y además- cubriría con un muy inmerecido manto de silencio su inaceptable conducta contraria a básicos principios éticos, de lealtad y buena fe que, cuando menos, corresponde señalar.-

                   II- Como ya se dijo; la sentencia fue recurrida.  Para tratar ese recurso se elevó a esta Cámara. Aquí no  recayó –hasta ahora- ningún pronunciamiento definitivo. Nos vimos obligados a implementar todo este engorroso, complicado y dilatado trámite en la Alzada (desde fs. 236 en adelante) durante más de un año y medio, en cuyo transcurso dictamos cuatro Resoluciones, tomamos una audiencia y se realizó la prueba pericial biológica (de ADN o histocompatibilidad).-

                   Todo ello fue necesario para desenmascarar la gran farsa de la demandada; que con su inaceptable actitud llega hasta este estadío; sin haber desistido de su recurso; ni haberse allanado en vista el resultado de la pericia.  Es menester, entonces, cerrar definitivamente este luctuoso trámite; puesto que no hubo aquí, ni allanamiento, ni desistimiento del recurso. Solo se produjo y agregó la prueba pericial biológica (contundente por cierto) pero insuficiente como acto jurisdiccional para clausurar el proceso. Por ello y por lo que luego examinaré (en relación a la siniestra conducta de la demandada) entiendo que resulta –técnicamente- necesario un expreso pronunciamiento; que impida ya más dilaciones e imposibilite nuevos planteos como los que aquí se verifican y de que dan cuenta estos autos.-

                   III-  Naturalmente que ese decisorio no puede ser otro más que un claro, categórico y enérgico rechazo (total y completo) del grotesco recurso.-

                   IV- Advierto aquí una serie de circunstancias que no puedo omitir y que llevan a formular la más severa reprobación a la conducta desplegada por la demandada de autos:

                   Esta demanda de impugnación de paternidad se inició el 06/04/10.  Es decir lleva ya más de Siete (7) años en trámite.-

                   Desde el inicio el actor narra como fue engañado por la accionada acerca del embarazo, de lo “prematuro” del alumbramiento, e incluso arroja una sospecha (no muy bien explicada) sobre un hurto de tarjeta y dineros.-

                   Al contestar demanda no solo niega los hechos, sino que insiste en imputarle al actor una conducta dolosa en negarle alimentos a “su” (?) hijo; e informa que también promovió –incluso- una demanda por alimentos.-

                   De estar a la consulta efectuada al sistema Iurix, incluso el año pasado aquí mismo habríamos rechazado un recurso y confirmado un aumento de esos alimentos.-

                   Para decirlo más simplemente, esto demuestra que todo este tiempo la demandada estuvo reclamando, obtuvo y cobró alimentos sin ningún derecho, ni razón, con pleno, completo y absoluto conocimiento de que no tenía derecho a reclamarlos; ya que el niño no es hijo del actor. Y a más pidió, incluso, aumento de ellos.-

                   Acaso existe algún justificativo para esa actitud?

                   V- Regresemos a los autos principales: A fs. 49 se allana.  Reconoce expresamente que son ciertos y verdaderos los hechos narrados en la demanda. Que el niño no es hijo del actor(?).-

                   Entonces, si así había cambiado su postura, porque sencillamente no colaboró con la prueba pericial y una vez realizada, directamente no reiteró el allanamiento?

                   Pues no lo hizo. Continúo sin embargo esta desmañada aventura y no conforme con la sentencia; la recurrió.-

                   Si, como ya dijo (y confesó expresamente) que sabia perfectamente que no era hijo del actor; porqué sencillamente no consintió la sentencia y dejó de percibir los alimentos que ilegítimamente demandara?

                   Ya en Cámara y para despejar cualquier mínima sombra que artificiosamente maquinaba el recurso dictamos la Resolución Nº 320 (de fs. 254/255 vta.); luego la de fs. 274 y vta.;  la de fs. 281/282; y 304 y vta.-

                   VI- También tomamos la audiencia (de fs. 316/317) en la que la Sra. P. dió claras, evidentes, inequívocas muestras de estarse burlando de nuestra tarea, de nuestra labor, de nuestro tiempo y abusando ilegítima y descaradamente de todo este proceso y sistema judicial.-

                   Basta leer el acta. Pero por si alguna duda cabe, señalo: Primero pregunta a ver qué pasaría si decide hacerse -o no- la prueba. Como si se tratara de un juego de engaños, mentiras o naipes; como si estuviese a su soberano, antojadizo capricho o conveniencia la decisión de hacerlo -o no- sin asumir ninguna responsabilidad ética ni moral; ni para con los operadores jurídicos (su contraparte, abogados, magistrados, forenses) ni para con su propio hijo. Me resulta imposible hallar siquiera ningún atenuante para ese inaceptable proceder.-

                   Después pretexta la absurda excusa de algún supuesto “pinchazo”; lo que aconseja ya alertar al Ministerio Público acerca de que –si es que en verdad “razona” así la demandada-  quizás haya rehusado  u omitido las vacunaciones necesarias a sus hijos.  Entiendo que deberá arbitrarse las medidas y diligencias necesarias para verificar o descartar esa circunstancia de riesgo para los menores.-

                   Al ser preguntada directamente sobre la paternidad se limitó a guardar un inexplicable silencio. Después dice, muy suelta,  que “…no sabe si va a concurrir…” para la toma de muestra.  Reitero aquí la valoración anterior.  Al parecer la demandada supone que esto es un juego de mentirillas; y ella podría hacer -o no- según su conveniencia, humor o  antojo; sin ninguna responsabilidad.  Parecería como que no llega a tomar razón ni conciencia que lo que aquí se debate es –nada menos- la filiación de su propio hijo. Al preguntarle la Sra. Asesora si quiere saber si es -o no- hijo de Á.; vuelve a guardar un avieso silencio.-

                   VII- Finalmente, ya dije, la conclusión de la pericia es lapidaria. Ya no quedan dudas: El actor no es el padre del niño. Tuvo razón al impugnar la paternidad. Pero aún así, aún luego de ese informe, ni siquiera allí se allana a la demanda o desiste del recurso. Y es por ello que ha menester ahora dictar el pronunciamiento final que ponga fin a este triste proceso.-

                   VIII- Tampoco puedo omitir las señales de alerta que denuncia la conducta de la accionada en cuanto a su (muy opinable) rol de “madre”. Ella misma dice que el niño le llama papá a su abuelo; que tiene “otros” hermanos, todos de apellido P. y su (pueril) resistencia al “pinchazo”; autorizan a sospechar que no están muy claros los roles en su familia; que podrían haber otros niños, por cuya paternidad, ni derechos se reclama; lo que de verificarse sería una negligencia de su parte; y que también podrían no contar con vacunaciones y/o cuidados necesarios de su salud.-

                   IX- Entiendo que estas posibles desatenciones ameritan la intervención del Ministerio Público, controlando y fiscalizando a este grupo familiar que podría no estar muy idóneamente conducido por la demandada. Sugiero que aquí, o en otro trámite, se realice informe sociambiental, visitas y entrevistas necesarias para verificar todas estas circunstancias; ya que podría tratarse de menores en riesgo.-    

                   X-  Finalmente, por todo lo dicho y valorado entiendo que la conducta procesal de la parte demandada y de su abogado Dr. Gilmer Humberto Calderón Huamancaja debe merecer la más clara, enérgica y categórica reprobación. Indudablemente fue maliciosa, temeraria; contraria a mínimos principios éticos, de lealtad y buena fe.  Sin embargo obsta a la aplicación de multa (que hubiese propiciado para ambos en conjunto) la circunstancia de que no se corrió el traslado dispuesto en el último párrafo del art. 45 del C.P.C. Entiendo que esa omisión, nos impide ahora aplicar la referida sanción pecuniaria; que podría sin embargo –aún- aplicársele en el juicio de alimentos.-  Siendo así, propiciaré que se le impongan las costas íntegramente a la demandada; que no se regulen honorarios a su abogado y que se le formule un severo llamado de atención (conf. art. 33 del Dec. Ley 26/00 y 35 del C.P.C. y C.) por todas las circunstancias antes señaladas, debiendo oficiarse al Tribunal de Etica del Colegio de Abogados de la Primera Circunscripción Judicial para la debida toma de razón. Así voto.-   

LA SRA. PRESIDENTE DE LA EXCMA. CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DRA. MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI DIJO:

Ante la discrepancia de soluciones suscitada entre los Sres. Vocales integrantes de la Sala III compartiré el criterio desarrollado por el Dr. Pacella, por las razones que a continuación expongo:

I.- Por Sentencia N°533 de fecha 10-09-14 la Sra. Juez a-quo hace lugar a la demanda de impugnación de paternidad promovida por el actor y en consecuencia resuelve desplazar al niño R. D. Á. nacido el 11 de marzo de 2009 en Corrientes-Capital como hijo del Sr. Á., estableciendo que el menor llevará únicamente el apellido de la progenitora. Dicha sentencia fue dictada basándose en presunciones y sin haberse realizado la prueba de ADN.

Contra dicha sentencia la demandada interpone recurso de apelación, el que es contestado por el actor a fs. 229/232 y que es el que motiva la intervención de la Alzada.

Luego de una serie de medidas adoptadas por la Sala a fs. 342/345 se produce la prueba pericial de ADN que determina que el Sr. Álvarez no es el padre del niño R. D..

II.- La disidencia entre los Sres. Vocales integrantes de la Sala III radica en el hecho de que, mientras la Dra. Kirchhof entiende que corresponde sea declarado abstracto el recurso de apelación interpuesto a fs. 226/227 vta., imponiendo las costas de la alzada a la demandada vencida y regulando los honorarios de los profesionales intervinientes, el Dr. Pacella  considera que debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con costas a su cargo, que no se le regulen honorarios a su abogado y se le formule un severo llamado de atención, debiendo oficiarse al Tribunal de Ética del Colegio de Abogados de la Primera Circunscripción Judicial.

III.- La causa que al momento de haber sido llevada a conocimiento de la judicatura reunía todas las características de un caso judicial, se torna abstracta cuando durante el trámite del proceso tienen lugar circunstancias –ajenas a las partes- que tornan infecundo el dictado de una sentencia sobre el fondo de la controversia.

El interés es lo que justifica la actuación ante la justicia. Y así como para proponer una demanda en juicio hay que tener interés que la justifique, también para interponer un recurso es necesario tener interés que justifique la impugnación. Se trata de un requisito de admisibilidad del recurso. En los casos abstractos, lo que sucede es que el interés (que necesariamente debe existir al comienzo) no continúa durante todo el transcurso del pleito, por lo que la decisión judicial al respecto, pierde el sentido que tenía inicialmente. En relación al tiempo, la doctrina ha considerado siempre como un imperativo constitucional la exigencia de temporalidad en los planteos. “Este aspecto temporal que define al caso judicial está dado por la necesidad de que la cuestión ventilada ante la judicatura tenga un interés actual, rechazándose aquellas que resultan prematuras o que pierden todo interés durante el transcurso del pleito por haber cesado los hechos que le dieran origen”. (Laplacette, Carlos J. Exigencias temporales del caso judicial. La doctrina de los casos devenidos abstractos y posibles correcciones. La Ley 23/03/2011, La LEY2011-B,857. AR/DOC/297/2011).

IV.- Estoy plenamente convencida de que no nos encontramos frente a una cuestión o apelación abstracta, ya que persiste el interés del niño a la identidad biológica.

La C.S.J.N. dice que es preciso acudir a las ciencias que estudian la realidad biológica humana, la genética. Se debe recordar que el perito no ha suplantado al juez a la hora de dictaminar si una persona es o no es el padre de un individuo. Es el Juez el que establecerá, basándose en otras pruebas relacionadas con el caso y que será decisiva en el momento de realizar el cálculo. El perito es auxiliar del Juez para enriquecer su capacidad de juzgar, pero no para sustituirla. "...los jueces son soberanos en la apreciación de la prueba...". No debe confundirse la interpretación llamada científica y la interpretación jurídica de los jueces. Sólo esta última es normativa (conf. REVISTA www.saij.jus.gov.ar Id SAIJ: DACF010032).

No es indiferente mantener la sentencia de impugnación de paternidad que se basa en las presunciones generadas por la negativa de la madre a la realización de la prueba de ADN, declarando inoficioso el pronunciamiento que resolver el recurso de apelación dictando una nueva decisión que evalúe dicha pericial (que ha sido realizada en ésta instancia) y que con grado de certeza se determine que el actor no es el padre de R. D. En un futuro el niño podrá tener acceso a éste expediente y en base a ello poder, si así quisiera, buscar a su verdadero padre biológico.

V.- Si bien el litigio se ha dado entre el supuesto padre y la madre, el principal sujeto en este proceso es el niño y su derecho consagrado por la Convención de los Derechos del Niño a conocer su identidad biológica (art. 8). Existe un deber de los jueces de restablecer dicha identidad.

A nivel constitucional, el derecho a la identidad está consagrado dentro de los derechos implícitos a los que hace referencia el art. 33 de la Ley Fundamental, aunque después de la reforma de 1994 aquél goza de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), toda vez que según el art. 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados parte se comprometen a respetar "el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares".

En el derecho internacional de los derechos humanos es posible efectuar una visión integral del derecho a la identidad, entendiéndolo no separadamente sino articulado dentro del panorama de todos los derechos humanos y “puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos contenidos en la Convención [Americana de Derechos Humanos], según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso” (Cfr. Comité Jurídico Interamericano, Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad”, resolución CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párrafo 12, ratificada mediante resolución CJI/RES.137 (LXXI-O/07), de 10 de agosto de 2010).

Explica Eduardo A. Zannoni (“Adopción plena y derecho a la identidad personal - La "verdad biológica": ¿Nuevo paradigma en el derecho de familia?”  LA LEY1998-C, 1179) que el derecho a la identidad personal se traduce en el derecho de toda persona a preservar mediante adecuada tutela jurídica los clásicos atributos de la personalidad (el nombre, la imagen, etcétera). Pero, además, el derecho a la identidad trasciende de modo dinámico en el presente y hacia el futuro en la proyección existencial y social mudable y cambiante de toda persona, en su "biografía", como le llama Fernández Sessarego” (FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, "El derecho a la identidad personal", p. 115, Nº 12, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992. Citado por Zanonni). Desde esta perspectiva, la identidad filiatoria de una persona integraría uno de los clásicos atributos de la personalidad (precisamente, su estado de familia). En consecuencia, se sostiene que toda persona tiene el derecho a preservar para sí su identidad filiatoria.

Hay que destacar que el Estado Argentino ha asumido el deber social de garantizar el emplazamiento filiatorio de los habitantes de esta Nación (Cfr. arts. 1, 14 bis, 33, 75 inc. 22 y 23, y concs. Constitución nacional; 2, 3, 4, 5, 7, 8, 18, 41, 44 y concs. Convención sobre los Derechos del Niño; arts. XVII y concs. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6, 16, 29 y concs. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3, 17, 18, 19, 32 y concs. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica-; 16, 23, 24, 26 y concs. del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; 10 y concs. del Pacto Internacional por los derechos Económicos, Sociales y Culturales; 253, 255 y concs. Código Civil; 1, 2, 3, 5, 11 y concs. ley 26.061; 1, 4 y concs. ley 23.511; 1, 12, 15, 36 y concs. Constitución provincial; etc.).

La ley 23.264 consagró el derecho de toda persona a obtener el emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con su origen biológico le corresponde. De esta manera, se propició el respeto a la verdad biológica, con fundamento en el reconocimiento del derecho a la identidad y el derecho a la verdad. La ley procuró la concordancia entre la realidad biológica y el vínculo jurídico determinado por la filiación.

Igual modelo, con algunas diferencias, ha seguido del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

VI.- Concluyo entonces que el interés a la identidad no ha dejado de existir toda vez que, la producción de la prueba de ADN, ha mantenido vivo el mismo, se ha comprobado en un grado de certeza que el niño no es hijo del actor. Corresponde entonces evaluar esa prueba producida en la Alzada y expedirse respecto al recurso interpuesto por la demandada. A ello se suma, tal como lo entiende el Dr. Pacella, que la madre no ha desistido del recurso, de allí que ésta jurisdicción deba expedirse sobre procedencia sustancial.

Reflexiono que, aunque según cierta doctrina nos encontráramos ante un caso abstracto, que afirmo no lo es, el derecho en juego, que es el derecho a la identidad de un niño, amerita el dictado de una sentencia con contenido sustancial que rechace el recurso de la madre. Es que, justamente, la jurisprudencia de los tribunales norteamericanos con su doctrina del moot case y la de nuestra propia Corte, considera que aún cuando el caso se hubiere tornado abstracto hay cuestiones en las que igualmente debe expedirse la jurisdicción. En este caso esa excepción estaría configurada, siempre conforme esa definición más amplia del caso abstracto, por la naturaleza de los derechos involucrados.

VII.- La prueba de ADN determina a fs. 343 que Álvarez Adolfo no es el padre biológico de Á. R. D.. Ello sumado a todas las circunstancias tomadas en cuenta por la sentenciante de grado me llevan a la convicción que corresponde el rechazo del recurso de la Sra. P. manteniendo firme la dictada por la Sra. Juez a-quo que resuelve desplazar al niño R. D. Á. nacido el 11 de marzo de 2009 en Corrientes-Capital como hijo del Sr. Á.-

VIII.- Respecto del considerando VIII del voto del Dr. Pacella, entiendo que lo allí expresado lo ha sido en carácter de obiter dictum. El vocal del segundo voto deja sentada su posición respecto a la conducta de la madre. Cuestión que por ser ajena a lo que es estrictamente materia del recurso no corresponde que me expida al respecto.

IX.-  Con relación a las costas y en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPC y C) corresponde le sean impuestas a la recurrente vencida.

Por último coincido también con el Dr. Pacella en que no corresponde regular honorarios al Dr. Humberto Calderón Huamancaja.    La tarea del abogado de la recurrente ha sido inoficiosa y no merece ser tarifada. Su labor no ha estado enderezada a defender eficazmente el ejercicio de los derechos de su cliente y menos aún los del niño y su derecho a la identidad, ha actuado de manera maliciosa y contrariando los mínimos principios éticos que deberían existir cuando estamos ante un caso de tal trascendencia como el derecho a la identidad. Sin duda alguna que de conformidad al art. 33 del Decreto Ley 26/00 y 35 del CPCC corresponde formularle un severo llamado de atención y comunicar dicha situación al Tribunal de Ética del Colegio de Abogados de la Primera Circunscripción Judicial.

“Debe llamarse la atención al letrado patrocinante del actor cuando se formulen argumentaciones que no se condicen con la elemental consulta del expediente, porque ello no se adecúa a los principios de buena fe y economía procesal, dando lugar a peticiones inoficiosas (arts. 34, inc. 5°, aps. D) y e) y 35, CPCC)” (CCiv. y Com., Trenque Lauquen, 01/12/1994, Sotillo, Tito Livio s/Incidente de Verificación tardía de crédito. Autos A-2980, Uria, Miguel s/ Concurso preventivo, en Juba sum. B2203128)

X.- Conforme lo expuesto adhiero al voto del Dr. Pacella y me expido en idéntico sentido. ES MI VOTO.

Con lo que se dio por finalizado el presente Acuerdo, pasado y firmado, todo por ante mí, Secretaria Autorizante, de lo que doy fe.-

SENTENCIA N°  55  Corrientes,  26 de mayo de 2017.-

Por los fundamentos de que instruye el Acuerdo precedente; SE RESUELVE: 1°) Rechazar los recursos de apelación y nulidad interpuestos a fs. 226/227 vta. y confirmar la Sentencia N° 533 (de fs. 190/193 vta.) 2°) Imponer las costas a la demandada vencida y con la aclaración de que no se regularán honorarios profesionales al profesional de la recurrente. 3°) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Mauro Daniel Casco (por la actora) en el 30% de lo que se determine en la primera instancia (art. 14 de la Ley 5822). 4°) Formular un severo llamado de atención al Dr. Gilmer Humberto Calderón Huamancaja (conf. art. 33 del Dec. Ley 26/00 y 35 del C.P.C. y C.) debiendo oficiarse al Tribunal de Etica del Colegio de Abogados de la Primera Circunscripción Judicial. 5°) Insértese, regístrese y notifíquese.-