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Cámara Federal de Casación Penal, sala I, Capital Federal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires
30/12/2016

LOS HECHOS INVESTIGADOS DEBEN SER ESTUDIADOS BAJO UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO: excusa absolutoria del art 185 inc 1 del Código Penal

En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por la doctora Ana María Figueroa como Presidente y los doctores Gustavo M. Hornos y Mariano Hernán Borinsky como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la parte querellante, G. N. M. (fs. 79/87) de la presente causa CFP 8676/2012/1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “R., E. Á. por delito de acción pública”; de la que

RESULTA:

I. La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, el 3 de mayo de 2016, resolvió: “REVOCAR el punto I del auto obrante en copias a fojas 1/13vta. en cuanto decide decretar el procesamiento de E. Á. R. por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de estafa en concurso ideal con el de falsificación de documento público y, en consecuencia, dictar el SOBRESEIMIENTO del nombrado en orden al hecho materia del proceso, en virtud de que media la excusa absolutoria prevista por el art. 185 inciso 1º del CP, dejando constancia de que el procedimiento no afecta el buen nombre y honor del que hubiera gozado el imputado (arts. 336, inc. 5 y 361 del CPPN)”, fs. 68/71.

II. Contra esta resolución interpuso recurso de casación la parte querellante, G. N. M. (fs. 79/87), que fue declarado admisible por el a quo (fs. 90/vta.) y mantenido ante esta instancia a fs. 96.

III. La querella en su recurso de casación, luego de fundar la procedencia formal de la vía intentada y de resumir los antecedentes de caso, motivó sus agravios en el artículo 456 inciso 1ero. del Código Procesal Penal de la Nación.

En esta dirección, arguyó que los hechos pesquisados encuadraban en dos delitos autónomos (falsificación de documento público y estafa), por lo que no podía aplicarse a toda esa plataforma fáctica la excusa absolutoria prevista en el artículo 185 del Código Penal, la cual se ceñía exclusivamente a los delitos patrimoniales.

La recurrente agregó que “Además resultaría contrario al criterio lógico que la consunción importa, admitir que ella funcione de manera que un medio más severamente castigado (falsificación, art. 292-297 Código Penal) pueda quedar absorbido por un delito con pena inferior (art. 172 Código Penal), si se atiende a los mínimos respectivos ya que los máximos son iguales…Son dos conductas que aunque ligadas eventualmente por un mismo designio criminoso constituyen dos hechos independientes y no el concurso ideal que se estructura cuando comete un solo hecho rodeado de alguna circunstancia especial que lo lleva, también, a encuadrarlo en otra figura legal” (fs. 85/vta.).

Seguidamente, la recurrente efectuó un análisis de los antecedentes y los fundamentos de la norma e indicó que la excusa absolutoria no hacia desaparecer el injusto y que sólo elimina la pena, y que ello era así por la falta de alarma social de estos hechos, para no intervenir en la resolución de conflictos de carácter doméstico o familiar y para salvaguardar el decoro familiar, entre otros. Así, concluyó que esta normativa no era aplicable al caso de autos toda vez que los hechos enrostrados incluían la afectación al bien jurídico “fe pública”.

Finalmente, hizo reserva del caso federal.

IV. En el plazo previsto en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N. las partes no efectuaron presentaciones. Superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Mariano Hernán Borinsky y Ana María Figueroa.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. ADMISIBILIDAD FORMAL DEL RECURSO:

El recurso de casación interpuesto es formalmente admisible toda vez que se dirige contra una sentencia definitiva ya que pone fin a la acción y hace imposible que continúen las actuaciones (artículo 457 CPPN), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 460 CPPN), sus planteos se enmarcan dentro de los motivos previstos por el art. 456, incisos 1º y 2º del Código Procesal Penal de la Nación y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código procesal.

Asimismo, la presente causa, y conforme se verá a continuación, involucra una cuestión federal al encontrarse en juego los compromisos asumidos por el Estado Argentino al momento de ratificar la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer y la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

II. ANTECEDENTES:

En la presente causa se investiga la maniobra pergeñada por E. Á. R. para perjudicar patrimonialmente a quien por entonces era su cónyuge, G. N. M. (querellante en estos actuados).

En efecto, se le imputa a E. Á. R. el haber enajenado el vehículo marca Citroën, modelo C4, 5 puertas, modelo 2009, dominio …, a espaldas y sin el consentimiento de su ex mujer, quien en consecuencia se vio perjudicada al no recibir la parte que le correspondía por la venta del bien.

Para ello, el imputado habría falsificado las firmas de su ex mujer y justificado la ausencia de su cónyuge alegando un cuadro depresivo a raíz del conflicto matrimonial. Asimismo, en orden a perfeccionar tal operación, llevó a una mujer al Registro de la Propiedad Automotor quien se hizo pasar por M..

Dicha maniobra fue descripta al imputado en los siguientes términos “…haberle entregado, entre el 25 de enero y el 12 de mayo de 2011, a C. R. G. el formulario 08 nº …, con firmas apócrifas de su esposa, G. N. M.. Llevó a cabo esta conducta para efectuar la transferencia de la titularidad del dominio …, correspondiente al vehículo marca Citroën, modelo C4, año 2009, debido a que se lo había vendido al señor G., a cambio de la suma de $ 78000 y dos cheques por la suma de $1000 cada uno. Para concretar esta maniobra, el día 25 de enero de 2011 se presentó en la escribanía del Escribano D. P. quien certificó su firma y la de G., insertas en aquél momento en dicho formulario, donde ya se encontraba plasmada en la sección “’j’ condominio en la venta o transmisión” una firma apócrifa de su esposa”.

El juez de grado, luego de valorar la prueba obrante en la causa, dictó el procesamiento del imputado por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de estafa en concurso ideal con el delito de falsificación de documento público (cfr. fs. 1/13).

Para así decidir, meritó la denuncia y la declaración testimonial de G. N. M., las cuales se compadecían con el resultado del peritaje caligráfico de fs. 56/60 que determinó que las firmas insertas en el formulario 08 nº … atribuidas a la nombrada eran apócrifas y con la constancia notarial del escribano D. P. respecto a que no se certificó la firma de G. N. M. cuando le fue exhibido el formulario 08.

En igual dirección, valoró el careo efectuado entre M. y el comprador del vehículo, G., oportunidad en la cual M. reiteró su negativa respecto a haber concurrido al Registro Automotor.

El juez concluyó que, para consumar la maniobra investigada, además de adulterar la firma de su ex mujer “…R. utilizó a una persona que se hizo pasar por G. N. M., quien acompaño al señor G. al Registro Automotor y presentó el documento mencionado a los efectos de efectivizar la transferencia de dominio” (cfr. fs. 6/vta.).

Apelada esta resolución por la defensa (fs. 17/22), la Cámara confirmó el criterio del juez y descartó la tacha de arbitrariedad alegada por la defensa en su recurso (fs. 68/71). En tal sentido, afirmó que “Tras el examen de las constancias del sumario, advertimos, que las pruebas incorporadas hasta el momento resultan suficientes para arribar al dictado del auto de mérito previsto por el artículo 306 del CPPN, teniendo por probada la responsabilidad del imputado en la comisión de los delitos que se le reprochan…En este sentido, no son sólo los dichos de la Sra. M. los únicos que llevan a tener por acreditados los sucesos materia de estudio sino que, a la par, se presentan otros elementos probatorios que dan sustento a la versión ensayada por la nombrada acerca del desconocimiento que ella tuvo respecto de la operación de venta y posterior transferencia de dominio del vehículo cuya titularidad era compartida en partes iguales por ella y R.”.

Sin perjuicio de compartir las conclusiones alcanzadas por el juez, la Cámara entendió que correspondía evaluar el caso a la luz del artículo 185 en atención a que, a la fecha de los eventos (producidos entre el 25/01/2011 y el 12/5/2011), M. y R. estaban casados.

En apoyo a su postura, la Cámara Federal de Apelaciones citó doctrina y jurisprudencia y concluyó que “…el legislador ha preferido, en lugar del castigo de algunos de sus integrantes, preservar el núcleo familiar de estrecha comunidad…Se trata de sustraer la injerencia estatal del ámbito de las relaciones intimistas que cabe suponer se desarrollan dentro de la organización familiar…” (cfr. fs. 71).

III. LOS HECHOS INVESTIGADOS DEBEN SER ESTUDIADOS BAJO UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO:

a). He sostenido reiteradamente la tesis de que en el enjuiciamiento penal el concepto de Ley Vigente abarca a la Constitución Nacional, a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, a los restantes Pactos Internacionales y al Código Penal y al Código Procesal Penal de la Nación (C.F.C.P. Sala IV causas nº 1619 caratulada “Galvan, Sergio Daniel s/recusación”, Reg. 2031.4, rta. el 31/8/1999, nº 2509 caratulada “Medina, Daniel Jorge s/recusación”, Reg. 3456.4, rta. 20/6/2001 y nº 335 caratulada “Santillán, Francisco s/casación”, Reg. Nro. 585.4, rta. el día 15/5/1996).

Asimismo, puntualicé que en casos donde pueda encontrarse comprometidos los derechos de las mujeres, debe siempre privilegiarse el estudio de la causa desde una perspectiva de género (cfr. causa FLP 51010899/2012/CFC1, caratulada “Luna Vila Diana s/ recurso de casación”, Registro nº 1337/16.4, rta. 20/10/16 y causa FLP 58330/2014/CFC1 “Internas de la Unidad 31 SPF s/ habeas corpus”, Registro nº 2326/14.4, rta. 4/12/15, del registro de esta Sala IV).

Es por ello que, para analizar el presente caso, debe resaltarse que, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como “Convención de Belem Do Pará”, aprobada por ley 24.632, promulgada el 1/4/1996 dispone en su artículo 2do. que “Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer…”. Asimismo, establece en el artículo 5to. que: “Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos…” (el resaltado no es del original).

En igual sentido, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por ley 23.179 y promulgada el 27/5/1985 y que cuenta con rango constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) expresamente dispone en su artículo 16 que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) h. Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso” (el resaltado me pertenece).

El Comité creado por la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) emitió la Recomendación Nº21 en donde explicó los alcances de la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares (artículos 15 y 16 de la referida Convención). Allí se afirma que “El derecho de la mujer a la propiedad, la administración y la disposición de los bienes es fundamental para que pueda tener independencia económica y en muchos países será de crítica importancia para que pueda ganarse la vida y tener una vivienda y alimentación adecuadas para ella y para su familia”, y respecto al consentimiento que debe brindar la mujer previo a la enajenación de un bien propiedad de ambos cónyuges, el Comité sostuvo que “En muchos Estados, hasta los que reconocen la comunidad de bienes, no existe la obligación legal de consultar a la mujer cuando la propiedad que pertenezca a las dos partes en el matrimonio o el amancebamiento se venda o se enajene de otro modo. Esto limita la capacidad de la mujer para controlar la enajenación de la propiedad o los ingresos procedentes de su venta”.

En igual dirección, en la referida recomendación se sostuvo que cuando los países permiten que los individuos limitan o restrinjan los derechos económicos de las mujeres, les están negando su derecho a la igualdad con el hombre y limitan su capacidad de proveer a sus necesidades.

En la Recomendación Nº9 también de la CEDAW se sostuvo que “En las relaciones familiares, se somete a las mujeres de cualquier edad a violencia de todo tipo, como lesiones, violación, otras formas de violencia sexual, violencia mental, y violencia de otra índole, que se ven perpetuadas por las actitudes tradicionales. La falta de independencia económica obliga a las mujeres a permaneces en situaciones violentas. La negación de sus responsabilidades familiares por parte de los hombres puede ser una forma de violencia y coerción”.

En el ámbito nacional y siguiendo los parámetros convencionales anteriormente reseñados, la ley de Protección Integral a las Mujeres, ley nº 26.485 promulgada el 1/4/2009, enumeró en el artículo tercero los derechos protegidos, dentro de los cuales se hace mención a: “La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial”.

Asimismo, define en el artículo cuarto a la violencia contra la mujer como “…toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal…”.

La citada ley describe a la violencia económica y patrimonial como “la que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) la limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna…” (el resaltado me pertenece).

Finalmente, respecto a las modalidades en la que se manifiesta el tipo de violencia contra la mujer, en el caso, económica y patrimonial, el artículo 6 dispone que: “Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos…” (el resaltado no es del original).

De lo expuesto se colige que un tipo de violencia contra la mujer -tanto en el orden internacional como en el legislado en el ámbito nacional- es toda conducta orientada a defraudar los derechos patrimoniales y económicos de la mujer, dentro de una relación familiar, como lo es el matrimonio. Asimismo que, en general, la violencia económica va acompañada de violencia psicológica. Ello así, porque tales conductas repercuten negativamente en el plan de vida de las mujeres, impidiéndoles el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución y por los tratamientos internacionales sobre derechos humanos (artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional).

En este sentido, cabe traer a colación el informe de la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el cual se efectuó un estudio estadístico de los tipos de violencia observada en el período comprendido entre los años 2008 y 2016 y arrojó como resultados que la violencia económica ocupa un lugar importante (entre un 30 y 40 % de los casos) precedida en primer lugar por la violencia psicológica (90%), la violencia física (entre 60 y 70%), la violencia ambiental (40%) y la simbólica (60%).

b). Aplicada esta Legislación Vigente al caso de autos, fácil resulta concluir en que la conducta desplegada por R. orientada a defraudar los derechos patrimoniales de su cónyuge, para lo cual falsificó su firma y su identidad y, en consecuencia, privó a G. N. M. del dinero que le correspondía por su parte del vehículo, constituye violencia de género del tipo económica y bajo la modalidad de violencia doméstica (artículos 5.4.a y 6.a de la ley 26.485).

En este escenario, debe también resaltarse que el desarrollo de la maniobra investigada estuvo rodeado de prejuicios asociados a estereotipos discriminatorios hacia la mujer (art. 6 de la Convención Do Pará y art. 5 inciso a) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer).

En efecto, debe señalarse que el imputado, en orden a consumar la maniobra, falsamente afirmó que la ausencia de su mujer ante el comprador del vehículo se debía a un supuesto “cuadro depresivo” de la mujer a raíz del conflicto matrimonial (ver en tal sentido la resolución del juez de grado a fs. 4). Versión de los hechos que no se corresponde con las pruebas obrantes en el expediente, en particular, ante los firmes dichos de la parte querellante.

En esta dirección, el descalificativo empleado por el imputado para describir una falsa situación, se corresponde con un estado estereotipado de la mujer con dolencias psiquiátricas y, por ende, de superioridad del sexo masculino, que es preciso erradicar de la sociedad en orden a alcanzar la igualdad de género, como mandato constitucional y convencional imperativo.

Por ello, afirmé que la mujer “…posee especificidades y autonomía normativa en la protección de sus derechos en el sistema universal y regional de Derechos Humanos y porque, a su vez, son pasibles de relaciones de dominación cultural… Y entre éstas, la relación de dominación varón-mujer, requiere de una mirada y una visión con perspectiva de género que permita analizar el impacto diferencial de las acciones del Estado sobre varones y mujeres para que éstas no profundicen esa relación de dominación y contribuyan a desandarla” (cfr. causa FLP 51010899/2012/CFC1, caratulada “Luna Vila Diana s/ recurso de casación”, ya citada).

En consonancia con lo expuesto, en el texto introductorio de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer se dispone que: “El tercer cometido general de la Convención es el de ampliar la interpretación del concepto de los derechos humanos mediante el reconocimiento formal del papel desempeñado por la cultura y la tradición en la limitación del ejercicio por la mujer de sus derechos fundamentales. La cultura y la tradición se manifiestan en estereotipos, hábitos y normas que originan las múltiples limitaciones jurídicas, políticas y económicas al adelanto de la mujer (…). En consecuencia, los Estados Partes están obligados a coadyuvar a la modificación de los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres para eliminar los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.

IV. EL ARTÍCULO 185 DEL CÓDIGO PENAL TRANSGREDE LA CONVENCIÓN DE BELÉM DO PARÁ Y LA CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER, AMBAS DE RANGO CONSTITUCIONAL:

a). El artículo 185 inciso 1ero. del Código Penal, en lo que resulta de aplicación al caso, prevé una excusa absolutoria entre los cónyuges por delitos de orden patrimonial taxativamente enumerados: hurtos, defraudaciones y daños.

Ello implica que el legislador considera que esas conductas constituyen delitos pero que, por motivos de política criminal (que a continuación se analizarán) deben estar exentos de punibilidad. Son delitos que no están sujetos a pena.

Asimismo, en la práctica, ello implica la imposibilidad de que se investiguen las conductas que encuadran en aquél supuesto, porque el artículo 336 del código ritual expresamente prevé, en el inciso 5to., que deberá dictarse el sobreseimiento cuando “media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria” y ello además, bajo la declaración de que “…el proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado el imputado” (último párrafo del artículo 336 del CPPN).

Como se sostuvo en el considerando anterior, los delitos de orden patrimonial en perjuicio de la mujer dentro de la familia o unidad doméstica, constituyen violencia contra la mujer.

En consecuencia, la cláusula del artículo 185 en cuanto exime de pena por los delitos de orden patrimonial causados por el cónyuge hombre en perjuicio de la cónyuge mujer e impide la investigación de los hechos, contraviene en forma expresa, las obligaciones asumidas por el Estado Argentino al momento de ratificar la Convención de Belém Do Pará y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

En efecto, el artículo 7 de la Convención Do Pará establece que: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (…) b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (…) f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos…” (el resaltado me pertenece).

En tal sentido, analizando el citado artículo 7, afirmé que mediante la ratificación del referido Tratado el Estado se había comprometido a “…actuar con la debida diligencia y adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, e incluir en su legislación interna la normativa y los procedimientos legales eficaces en relación a ese fin; que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos” (cfr. causa CCC 191/2012/CFC1, caratulada “ALTAMIRANO, Jorge s/ recurso de casación” registro nº 310/16.4, rta. 22/03/16).

En igual orden, el artículo 2 inciso b) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece que: “Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: (…) b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer…”.

En el caso “Rosendo Cantú y otra vs. México”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que “En casos de violencia contra la mujer las obligaciones genéricas establecidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana se complementan y refuerzan, para aquellos Estados que son Parte, con las obligaciones derivadas del tratado interamericana específico, la Convención de Belém do Pará. En su artículo 7.b dicha Convención obliga de manera específica a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. De tal modo, ante un acto de violencia contra una mujer, resulta particularmente importante que las autoridades a cargo de la investigación la lleven adelante con determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección”.

De lo expuesto se concluye que, toda vez que el artículo 185 impide la debida sanción de los hechos calificados como violencia contra la mujer y que, en la práctica, ello implica la imposibilidad de investigar y efectuar el juicio correspondiente, tal cláusula contraviene expresamente las obligaciones asumidas por el Estado Nacional.

En el célebre caso “Góngora” de la Corte Suprema (Recurso de Hecho, expte. G. 61. XLVIII, resuelto el 23/4/2013) respecto a la interpretación que correspondía otorgarle al artículo 7 de la Convención Do Para (anteriormente citado), en relación a la posibilidad de suspender el debate, la Corte sostuvo que “…la mencionada obligación convencional queda absolutamente aislada del resto de los deberes particulares asignados a los estados parte en pos del cumplimiento de las finalidades generales propuestas en la “Convención de Belem do Pará”, a saber: prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer (cfr. artículo 7, primer párrafo)” por lo que concluyó que “la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente” porque ello “frustraría la posibilidad de dilucidar en aquél estadio procesal la existencia de hechos que prima facie han sido calificados como de violencia contra la mujer, junto con la determinación de la responsabilidad de quien ha sido imputado de cometerlos y de la sanción que, en su caso, podría corresponderle…”.

En el caso bajo análisis, a partir de la vigencia del artículo 185 del Código Penal, no sólo se impide el juicio, sino también, el inicio de la investigación, en atención al amplio alcance que tiene el sobreseimiento en nuestro código procesal que, como ya tuve oportunidad de sostener, el dictado del sobreseimiento es válido aún sin previa recepción de la declaración indagatoria (cfr. Causa Nro. 187: “Andreucci, Marcos y otros s/rec. de casación”; Reg. Nro. 367.4, rta. el 9/8/95 y Causa Nro. 8707 “Vila, Alberto Luis y otros s/ recurso de casación”, registro nº 12.889.4, rta. 4/2/2010); con lo que, se suprime cualquier posibilidad de investigar profundamente y de acuerdo al estándar internacional, los hechos considerados como violencia contra la mujer.

b). Sentado cuanto precede, la declaración de inconstitucional del artículo 185 del Código Penal se impone, en orden a investigar y sancionar los hechos calificados como violencia de género de acuerdo a las obligaciones asumidas por el Estado.

Al respecto, ya he tenido oportunidad de señalar la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de oficio en atención a la naturaleza de las cuestiones jurídicas en juego, que me inclinan a permitirme salir de la zona de autorrestricción propia de los magistrados judiciales con el objeto de mejor garantizar los derechos en juego mediante un examen de su constitucionalidad aun cuando no exista en el caso un concreto pedido de parte; se trata como ha dicho nuestro más alto tribunal de una aplicación del principio iura novit curia y, nada menos, de la supremacía de la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (cfr. CCC 7934/2013/TO3/CFC1 caratulada “Basualdo, Néstor Silvestre s/recurso de casación”, Reg. Nro. 2964/2014.4, rta. el 17/12/2014 del registro de esta Sala IV).

Se presenta plenamente aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que admite la posibilidad de que los jueces ejerzan de oficio el control de constitucionalidad de una disposición normativa y la declaren de oficio inconstitucional en casos en los que la norma entra en pugna de modo manifiesto con los derechos establecidos en nuestra Constitución Nacional (M. 102. XXXII. Recurso de hecho en la causa “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/demanda contencioso administrativa”, resuelta el 27/9/2001).

En el citado precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “Este principio, por el que se le concede a los jueces la potestad de suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan erróneamente, incluye el deber de mantener la jerarquía normativa de nuestro orden jurídico, de allí que una sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva en contra de aquélla” (Fallos: 33:162, 194)” (considerando 11º del voto de Boggiano en “Mill de Pereyra”, cit.).

En igual sentido, en la causa CCC 40148/2007/TO1/1/CFC1, caratulada “Barresi, Maximiliano C. s/recurso de casación”, Registro nro.: 1156/15, rta. 30/6/2015 del registro de la Sala IV, sostuve que “recordemos que los jueces debemos realizar un ‘control de convencionalidad’ entre el derecho interno y las normas de los tratados a fin de velar para que el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. (Cfr. CIDH “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia del 26 de septiembre de 2006 y “Trabajadores Cesados del Congreso -Aguado Alfaro y otros- vs. Perú”, sentencia del 24 de Noviembre de 2006; CSJN “Mazzeo” Fallos: 330: 3248 y “Videla” Fallos: 327:3117)”.

En el caso, la aplicación del artículo 185 del Código Penal, no supera el test de convencionalidad porque atenta contra la posibilidad de investigar y sancionar hechos calificados como violencia de género a cuya erradicación el Estado se comprometió.

V. LOS FUNDAMENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL QUE MOTIVARON LA INCLUSIÓN DEL ARTÍCULO 185 DEL CÓDIGO PENAL NO RESULTAN APLICABLES A LOS CASOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO:

Finalmente, cabe repasar los fundamentos utilizados por la Cámara en orden a aplicar la cláusula del artículo 185.

La Cámara, con cita en el Código Penal comentado de Baigún y Zaffaroni, sostuvo que el fundamento de la norma en cuestión era “…sustraer la injerencia estatal del ámbito de las relaciones intimistas que cabe suponer se desarrollan dentro de la organización familiar” (cfr. fs. 71). Asimismo, la parte querellante, con cita en Donna, afirmó que tal precepto tenía como fundamento las siguientes teorías: 1) teoría de la salvaguardia del decoro familiar que implicaba que el hecho no llegue a conocimiento público con el consiguiente descrédito para la familia; 2) teoría de la comunidad doméstica de bienes y, 3) teoría de la ausencia de alarma social que sostiene que a través de estos hechos la seguridad general no se ve afectada y toda queda en un ámbito de intimidad que no necesita castigo (cfr. fs. 86/87).

Tales fundamentos, en el contexto cultural y legislativo que se viene haciendo referencia, lucen anacrónicos y errados, razón por la cual, no resultan aplicables a casos como el de autos.

En efecto, ya no es posible sostener que la violencia de género intrafamiliar es un supuesto en el cual el Estado no debe intervenir. Por el contrario, a partir de las distintas obligaciones asumidas por el Estado, la violencia contra la mujer -en cualquier esfera pero más aún cuando se trata de violencia doméstica- es una cuestión que escapa a las partes y tiene trascendencia pública, pues el Estado se comprometió a erradicar esa violencia, como pilar fundamental para alcanzar la plena vigencia de los derechos humanos en condiciones de igualdad.

En igual sentido, tampoco es dable afirmar que hechos que constituyen violencia de género no causen alarma social. Es de público conocimiento todos los movimientos de la mujer en orden a alcanzar la igualdad de género, lucha que recibió el total apoyo del Estado al ratificar, desde hace varios años, las distintas convenciones anteriormente reseñadas y la sanción de la ley 26.485. Cada hecho cometido en contra de una mujer, perjudica al conjunto de mujeres que, desde hace varios años, interviene en la esfera pública para que se le reconozcan sus derechos en paridad de condiciones.

Por lo expuesto, los hechos que constituyen violencia contra la mujer, de cualquier tipo (dentro de la cual está incluida la violencia económica) deben salir a la luz, investigarse y sancionarse debidamente para evitar su repetición y lograr el cambio paradigmático al que aspira la sociedad y lo ratificó el Estado en la buena compañía de la Comunidad Internacional.

V. POR TODO LO EXPUESTO, PROPICIO AL ACUERDO:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte querellante (fs. 79/87), DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de oficio del artículo 185, inciso 1º, del Código Penal y, en consecuencia, ANULAR la resolución que viene recurrida (fs. 68/71) y ESTAR AL PROCESAMIENTO dispuesto a fs. 1/13. SIN COSTAS (arts. 530 y 531 del CPPN).   

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. En primer término, corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto en autos resulta formalmente admisible, toda vez que la resolución impugnada -sobreseimiento- encuadra dentro de las previstas por el art. 457 del C.P.P.N., la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 460 en función del art. 58 del C.P.P.N.), los planteos esgrimidos encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456 del ritual y han sido cumplidos los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del mismo cuerpo legal.

Por lo demás, en orden a los antecedentes relevantes del presente caso, corresponde estar a la reseña efectuada en el acápite II de la ponencia que antecede.

II. En relación al fondo, la cuestión a dilucidar radica en determinar si la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 185, inc. 1º, del C.P., luce o no ajustada a derecho.

En esta labor, conviene recordar que, a fin de fundar su decisión, el colegiado de la instancia previa sostuvo que “…si bien en autos se ha visto comprometida otra calificación jurídica -art. 292 del CP- distinta a la estafa, lo cierto es que aquella se percibe como un presupuesto para la configuración del ardid requerido por la segunda, de suerte tal que nos encontramos ante una única maniobra abarcada íntegramente por la excusa absolutoria prevista en el art. 185, inc. 1° del CP.

En cuanto a la normativa legal antes señalada -la cual tiene por objeto eximir de responsabilidad a aquellas personas que cometen ciertos delitos contra la propiedad en perjuicio de alguno de sus familiares- son coincidentes la doctrina y la jurisprudencia, en sostener la siguiente premisa general: el legislador ha preferido, en lugar del castigo de algunos de sus integrantes, preservar el núcleo familiar de estrecha comunidad. Ante la inespecificidad que ello significa, inmediatamente se aclara: se trata de sustraer la injerencia estatal del ámbito de las relaciones intimistas que cabe suponer se desarrollan dentro de la organización familiar (Álvarez, Ricardo C. María, “Exención de responsabilidad”, en Baigún, D. y Zaffaroni, E. (dir.) Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo VII, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 893. Asimismo, de esta Sala I, CN° 47.947, reg. 1443, del 5/12/2012).

Así las cosas, y dado que a partir de la maniobra pesquisada no se vislumbra de las constancias de la causa que se haya ocasionado perjuicio alguno -al menos desde la esfera del derecho penal- al tercer adquiriente de buena fe del rodado (teniendo en cuenta la protección que la ley a él le brinda -ver información surgida del Legajo … de la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios donde consta que la transferencia del rodado quedó perfeccionada-) y que el daño ocasionado se ha circunscripto únicamente a la entonces cónyuge del imputado, es que habremos de aplicar la excusa absolutoria normada por el art. 185, inc, 1° del CP y, en consecuencia, dictar el sobreseimiento de E. Á. R. de conformidad con lo dispuesto en el art. 361 del CPPN”.

Ahora bien, sobre 1la aplicación de la excusa absolutoria en examen ha sido señalado que ella sólo alcanza a quienes cometen alguno de los hurtos (arts. 162 a 163 bis), las defraudaciones (arts. 172 a 175) o los daños (arts. 183 y 184), pues la enunciación de los casos comprendidos en el art. 185, inc. 1º, del C.P. es taxativa y no incluye a los ‘Delitos contra la fe pública’” (cfr. en lo pertinente, C.F.C.P., Sala IV, causa nro. 8092, caratulada “Franzone, C. R. s/recurso de casación”, reg. nro. 11.159, rta. el 18/12/08 con una integración parcialmente distinta a la actual).

Establecido ello, la hipótesis imputativa delimitada en autos (estafa en concurso ideal con el delito de falsificación de documento público atribuido en calidad de autor, C.P. arts. 45, 54, 172 y 292) permite advertir la existencia de una unidad de acción realizadora de dos tipos penales distintos, que no se excluyen entre sí y que tutelan diferentes bienes jurídicos: por un lado, el delito de estafa que tutela el bien jurídico “propiedad” y, por el otro, el delito de falsificación de documento público que tutela el bien jurídico “fe pública”.

En tales condiciones, aun cuando la falsificación del documento público sea concebida como un presupuesto para la configuración del ardid requerido por la estafa -tal como sostiene el a quo- resulta incontrovertido que la acción imputada ha afectado el bien jurídico “fe pública” y, en este aspecto, dicho accionar no se encuentra abarcado por la excusa absolutoria bajo examen, conforme los lineamientos expuestos precedentemente.

Por tal razón, entiendo que el temperamento liberatorio adoptado por el a quo no deriva de una correcta aplicación de la normativa vigente, lo que acarrea su descalificación como acto jurisdiccional válido.

III. Con este alcance, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la querella a fs. 79/87, anular la resolución obrante a fs. 68/71 y remitir las presentes actuaciones al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con las pautas aquí establecidas. Sin costas en la instancia (C.P.P.N., arts. 471, 530 y 531).

La señora jueza, doctora Ana María Figueroa dijo:

1º) Que comparto en lo sustancial los fundamentos y la solución expuesta por el juez que votó en segundo término.

2º) Sin perjuicio de ello considero necesario señalar en el punto que, más allá de mi opinión personal respecto a la previsión del artículo 185 inc. 1 del CP, corresponde al Poder Legislativo la atribución de fijar la política criminal, establecer los tipos penales reprochables o no y decidir sobre la pena que estima adecuada como reproche a la actividad que se considera socialmente dañosa (C.S.J.N. Fallos: 209:342), así como las excusas absolutorias.

Además, la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302:973), siendo la fuente que determina esa voluntad la letra de la ley (Fallos 299:167), así es que los jueces no pueden sustituir al legislador sino que deben aplicar la norma como éste la concibió (Fallos 300:700); las leyes deben interpretase conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin violentar su significado específico (Fallos 295:376).

En consecuencia, toda vez que R. viene imputado por los delitos de estafa en concurso ideal con el de falsificación de documento público, siendo la damnificada por la estafa su cónyuge, y conforme el artículo 185 CP exime de responsabilidad criminal por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren, en este caso los cónyuges -inc. 1º-, entiendo que tal previsión no puede alcanzar al tipo del art. 292, que está destinado a proteger la fe pública.

Por ello, respetando la primer regla de interpretación de la ley, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte querellante a fs. 79/87, anular la decisión de fs. 68/71 vta. y remitir las actuaciones al tribunal de origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con las pautas establecidas. Sin Costas.

Tal es mi voto.

Por ello, en orden al acuerdo que antecede, el Tribunal,

RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la querella a fs. 79/87, ANULAR la decisión de fs. 68/71 vta. y, por mayoría, REMITIR las presentes actuaciones al tribunal de origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con las pautas aquí establecidas. SIN COSTAS en la instancia (arts. 471, 530 y 531 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13 CSJN “LEX 100”) y remítase al Tribunal de origen sirviendo la presente de atenta nota de envío.

ANA MARÍA FIGUEROA

MARIANO HERNAN BORINSKY

GUSTAVO M. HORNOS