fallos | Familia
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, sala II, de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires
13/06/2017

ABUELO AFECTIVO. Guarda preadoptiva. Régimen comunicacional

                  Se anula parcialmente la sentencia atacada en lo que respecta al rechazo del pedido de régimen comunicacional respecto a la abuela materna biológica del niño, quien se haya en situación jurídica de guarda preadoptiva, dado que la decisión atacada vulnera la garantía constitucional del debido proceso por no respetar el principio de bilateralidad de las partes, y en consecuencia, el derecho de defensa en juicio de la peticionante (art. 18, Constitución Nacional). En efecto, del análisis de la sentencia recurrida surge que se ha hecho total caso omiso a los reiterados pedidos formulados por la accionante en el sentido de ser evaluada, y escuchada; se ha omitido también el análisis de las diferentes alternativas por ella propuestas a efectos de analizar la viabilidad de un régimen de comunicación con el niño; y se ha decidido sobre esta temática con la sola participación de los guardadores del niño, y sin el apoyo multidisciplinario del equipo técnico del juzgado solicitado por la Representante del Ministerio Público.

Se revoca parcialmente el fallo impugnado, y en consecuencia, se ordena la ampliación del régimen comunicacional dispuesto cautelarmente -manteniendo dicho carácter- y en forma progresiva entre dos hermanos menores de edad, uno de ellos en guarda preadoptiva. A tal fin se dará intervención en la instancia de origen al dispositivo Puntos de Encuentro Familiar a efectos de la implementación del programa merienda de hermanos en la modalidad y frecuencia más conveniente a los intereses del niño a criterio de los profesionales que integran dicho dispositivo.

Asimismo, se anula parcialmente la sentencia atacada en lo que respecta al rechazo del pedido de régimen comunicacional respecto a la abuela materna biológica del niño, dado que la decisión de primera instancia vulnera la garantía constitucional del debido proceso por no respetar el principio de bilateralidad de las partes, y en consecuencia, el derecho de defensa en juicio de la abuela peticionante (art. 18, Constitución Nacional), a lo que se agrega que debió hacerse una evaluación a la misma por parte del equipo interdisciplinario del juzgado de origen.

Por último, se revoca el resolutivo que rechaza la legitimación activa del conviviente de la abuela materna para requerir un régimen comunicacional en relación al niño, dado que, como "abuelo en el afecto" debe efectuarse una completa evaluación interdisciplinaria a su respecto a fin de evaluar la procedencia y en su caso modalidad y oportunidad del régimen de contacto.

Todo ello, en virtud del juego armónico de los arts. 555, 556 e inc. e, art. 646, Código Civil y Comercial, de los cuales surge que existe un legítimo derecho del niño a comunicarse con otros parientes. En este sentido, no tiene relevancia que el pariente en cuestión se encuentre o no incluido en la primera de las normas citadas; o que el reclamo comunicacional pretendido se fundamente en el art. 555 o en el art. 556 mencionados.    

En definitiva, en los hechos no debiera realizarse una distinción de peso entre uno y otro dispositivo; esto es, si quien reclama el régimen de contacto alega un parentesco o simplemente reviste la calidad de "otro beneficiario", sino que debe estarse a la existencia de un vínculo afectivo.

Pues la realidad es que el reclamante -pariente o no-, debe acreditar que tiene vínculo afectivo con el niño; por el derecho legalmente reconocido a este último a mantener relaciones personales con aquel que "tenga un vínculo afectivo".

Corresponde revocar el fallo impugnado en lo que respecta al rechazo de la pretensión por falta de legitimación del conviviente de la abuela materna biológica del niño en situación de guarda preadoptiva, "por no ser pariente".

Ello implica a todas luces hacer caso omiso del marco protectorio legal que el Código Civil y Comercial que ha introducido respecto de esta nueva realidad familiar.

En efecto, en lo tocante al rechazo del régimen de comunicación solicitado en autos por la pareja de la abuela materna biológica del niño, la que dataría de una estabilidad de hace más de 18 años, vale señalar en primer lugar que, la unión convivencial, es un instituto que ha sido reconocido por el Código Civil y Comercial, incorporándose a dicho cuerpo normativo como respuesta a los cambios sociales, traduciéndose en un aggiornamento en tal sentido desde el campo de lo jurídico a los nuevos modelos familiares.

Por su parte, el art. 556, Código Civil y Comercial, extiende el derecho de comunicación a otros beneficiarios que justifiquen un interés afectivo legítimo. Esta norma implica la apertura al "afecto" como concepto jurídico; a su vez, recepta el concepto de familia ya plasmado en el art. 7, Decreto 415/2006 reglamentario de la Ley 26061, que no se integra solamente con los progenitores, sino que incorpora a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes a través de líneas de parentesco y a otros miembros de la comunidad que representen vínculos significativos y afectivos en su historia personal, desarrollo, asistencia y protección.