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Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, Provincia de Córdoba
14/03/2017

CALCULO QUE ESTIMA EL DAÑO PUNITIVO: “llévalo a todos lados” VS “cualquier lugar y momento”

En la Ciudad de Córdoba, a los catorce días del mes de marzo de dos mil diecisiete, se reunió la Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los Sres. Vocales Dres. Héctor Hugo Liendo, José Manuel Díaz Reyna y Graciela M. Junyent Bas, con la asistencia de la actuaria Dra. Silvia Ferrero de Millone, con el objeto de dictar sentencia en los autos caratulados MARTINEZ, Cristian Dario c/ AMX ARGENTINA S.A (CLARO ARGENTINA) – ABREVIADO – OTROS – RECURSO DE APELACION – EXPTE. N° 2253821/36”, traídos al acuerdo a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y demandada, en contra de la Sentencia N° 245 del 24 de Junio de dos mil catorce, que obra a fs. 410/431, dictada por el Sr. Juez en lo Civil y Comercial de 1° Instancia y 18° Nominación de esta ciudad, cuya parte dispositiva reza: “1) Hacer lugar a la demanda promovida por el Sr. Martínez Cristian Darío, D.N.I. Nº 30.802.994 en contra de AMX ARGENTINA S.A., y en consecuencia condenar a esta última al pago al actor de la suma de pesos Noventa y un mil trescientos cincuenta y nueve con cuarenta y dos centavos ($ 91.359,42), con más los intereses fijados en el considerando respectivo, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución. 2) Imponer las costas del presente a la demandada AMX ARGENTINA S.A., a cuyo fin regulo los honorarios de los Dres. Cristian Samuel Choi y Rolando Martín Bertorello en la suma de pesos veinte mil ochocientos noventa y siete con dos centavos ($ 20.897,02), en conjunto y proporción de ley, con más la suma de pesos dos mil ciento noventa y cuatro con dieciocho centavos ($ 2.194,18) al Dr. Rolando Martín Bertorello, en concepto de IVA, atento revestir la condición de responsable inscripto; los honorarios de los Dres. Gustavo A. Viramonte y Sebastián Cancio, en la suma de pesos un mil quinientos ochenta y uno con setenta  y ocho centavos ($ 1.581,78), en conjunto y proporción de ley, con más la suma de pesos cientos sesenta y seis con ocho centavos ($ 166,08) al Dr. Gustavo A. Viramonte, en concepto de I.V.A., atento revestir la condición de responsable inscripto y los del perito oficial, Cr. Andrés Jorge García, en la suma de pesos tres mil novecientos cincuenta y cuatro con cuarenta y cinco centavos ($3.954,45)…”.----------------------------------------------------------------------------------------

El tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:-------------------------------

A la Primera Cuestión: ¿Es justa la Sentencia apelada?----------------------------------

A la Segunda Cuestión: ¿Qué resolución corresponde dictar?--------------------------

De conformidad con el orden establecido por el sorteo para la emisión de los votos A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. HÉCTOR HUGO LIENDO, DIJO: 1) Que se encuentra radicada la causa en esta Sede, con motivo de la concesión de los recursos de apelación articulados por la parte actora y demandada en contra de la Sentencia N° 245, de fecha 24 de Junio de dos mil catorce (fs. 410/431), dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia y 18° Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, cuya parte resolutiva ha sido transcripta.------------------------

Llegados los autos a esta instancia la parte demandada expresó agravios a fs. 451/457. Corrido traslado al apelado, el actor evacua el traslado a fs. 460/466.------------

El actor Cristian Darío Martínez expresó agravios a fs. 467/470, y la parte demandada los contesta a fs. 472/474.-------------------------------------------------------------

A fs. 476/531 evacua el traslado el Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, Dr. Francisco Junyent Bas.-------------------------------------------------------------------------------

2) La parte demandada AMX Argentina S.A. en su libelo recursivo, se agravia, en primer lugar de que al resolver el a quo ha entendido que ha violado el deber de información precontractual. Señala que el a quo yerra al acudir a los dichos de los testigos rendidos en autos, y termina dando una significación a la publicidad efectuada por la demandada consistente en “llévalo a todos lados” (fs. 122), asimilando esta expresión a “cualquier lugar y momento” (testimonial de fs. 142) cuando claramente no son expresiones asimilables. Manifiesta que por ello indudablemente no cabe darle el mismo sentido a las expresiones “llévalo a todos lados” y “cualquier lugar y momento”. Que la primera expresión hace referencia a la posibilidad material de que un objeto pueda ser transportado a un espacio físico distinto al que se encuentra en ese momento, difiriendo sustancialmente de la segunda expresión, en la que se hace referencia a la posibilidad de realizar una acción en un mismo punto físico y temporal. Que esta diferencia ontológica es claramente asequible para cualquier persona sin que se requiera una sapiencia superior. Que el actor contrató el servicio de internet móvil a través de un módem 3G, cuya principal característica y razón de ser es la portabilidad. Que resulta obvio que el mismo podía ser adquirido por personas que vivieras en cualquier lugar del país, aún en aquellos lugares que no tenían todavía señal de 3G -como la localidad de Los Cóndores, porque precisamente la razón de ser del módem 3G es la posibilidad de transportarlo. Que el actor podría haber utilizado el dispositivo en Córdoba, Río Cuarto, Villa María o en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Que se pregunta si el actor pudo sentirse engañado en su buena fe al pretender creer que al vendérsele un servicio de internet a través de un módem 3G, cuya publicidad manifestaba “llévalo a todos lados” terminar asimilando dicha frase a usarlo en “cualquier lugar y momento”. Que la respuesta negativa se afirma ya que el propio actor firmó de puño y letra las Solicitudes de servicios, que obran a fs. 187/194. Que el actor jamás impugnó las firmas insertas, lo que habría acarreado una pericia caligráfica automática, que no aconteció. Que reconocidas las firmas y el contenido de los formularios, quedó probado que el actor conoció desde ab initio de la relación contractual que no existía 3G en la zona de Los Cóndores. Sostiene que esta circunstancia quedó refrenada en el dictamen pericial, en el que Perito Contador manifestó al evacuar los puntos 3, 4 y 5 del cuestionario propuesto (fs. 234/236). Detalla que la parte actora nunca impugnó el dictamen pericial y en consecuencia, las conclusiones del mismo tienen valor probatorio indiscutible. Que el a quo hizo caso omiso al mismo. Refiere que el razonamiento del inferior ha soslayado prueba dirimente y calificada. Manifiesta que el sentenciante tuvo por acreditada la relación de consumo -circunstancia que no es menor- con la documental acompañada –formulario de solicitud del servicio, fs. 187 y 193/194- pero luego le termino quitando validez probatoria a la documental en cuestión para acreditar las condiciones en que se trabó dicha relación. En segundo lugar, se agravia de la incorrecta aplicación  de la sanción prevista en el art. 52 bis de la Ley 24.240. Refiere que si el a quo adhiere a la doctrina mayoritaria respecto del instituto de los “daños punitivos” se deben cumplir con los requisitos: el elemento subjetivo y el elemento objetivo. Subraya que no ha quedado acreditado de ninguna manera el aspecto subjetivo calificado (dolo o culpa grave) que la figura requiere. Señala que el cliente no puede argüir un desconocimiento de las condiciones de contratación. Que el propio actor firmó de puño y letra las Solicitudes de Servicios, que obran a fs. 187/194. Que el actor jamás impugnó las firmas insertas, lo que habría acarreado una pericia caligráfica automática, que no aconteció. Que reconocidas las firmas y el contenido de los formularios, quedo probado que el actor conoció desde ab initio de la relación contractual, y que no existía 3G en la zona de Los Cóndores. Detalla que en la instancia administrativa le ofreció al actor una propuesta, que cumplía con creces con el rubro reclamado por la actora como “daño patrimonial”. Que no obstante, la parte actora representada por su letrado la rechazó. Que se debe inquirir si dicha negativa no se encontraba fundamentada en la búsqueda de los daños punitivos. Reitera que el actor ha firmado un contrato de servicio en el que constaban debidamente las condiciones del servicio (fs. 187/194). Que dichas condiciones para mayor conocimiento se encontraban publicadas en la página web de la demandada (fs. 122). Que de la pericia contable –que no fue impugnada por el actor- quedo refrendado que del contrato, como de la publicidad en la Localidad de Los Cóndores surgía que no había servicio 3G (fs. 231/238). Que todas estas circunstancias fueron soslayadas por el judicante. Por ello, solicita se revoque por contrario imperio el decisorio, con costas  a la actora. Mantiene reserva del Caso Federal.------------------------

3) El actor al contestar los agravios, solicita el rechazo de los mismos por los fundamentos que expresa en su escrito, al que cabe remitirnos en virtud del principio de economía procesal.------------------------------------------------------------------------------------

4) El actor, Cristian Darío Martínez, se agravia en primer lugar, de la cuantificación del daño punitivo adoptada en la resolución del a quo, dado que no guarda coherencia con la motivación que hace a la procedencia de la imposición de la sanción. Destaca que resulta irrisoria la suma de $ 80.000 fijada por el sentenciante, ya que resulta ilusorio concebir que dicha suma pueda cumplir con las funciones persuasiva y preventiva pretendidas por el juzgador, y permita disuadir o desterrar conductas ilícitas de la empresa demandada en el futuro. Señala que se tiene por acreditada la descomunal capacidad económica de la empresa demandada, líder en telefonía móvil en nuestro país, con ganancias netas en el año 2010 de $ 1.471.125.356, y cuya facturación total ese mismo año fue de $ 10.324.987.193. Que realizando un simple cálculo matemático puede advertirse que la irrisoria sanción aplicada de $ 80.000 representa lo facturado por la demandada en tan solo 4 minutos, de los 365 días del año 2010. Que porcentualmente significa sólo el 0,005% de las ganancias de la empresa en un año. Expresa que se tiene por acreditado en autos que el accionar ilícito de la demandada era una práctica realizada de manera masiva, obteniendo de ello ganancias indebidas. Destaca que condenas como la impuesta en autos en concepto de daños punitivos, alienta la especulación nociva del dañador con las ganancias que le podría deparar el daño injusto que va a ocasionar, y no previenen realmente el acaecimiento de hechos lesivos similares. Que al resultar exigua la multa civil impuesta, la ventaja económica para el empresario seguirá existiendo, y con ello su motivación lucrativa de continuar en sus inconductas, aun teniendo que pagar indemnizaciones y multas. Que no hay razonabilidad, coherencia ni racionalidad en la cuantificación del rubro sentenciada por el juez. Subraya que el daño que se le ha causado lo ha sido con malicia, mala fe, mediante una conducta deliberada  y con intencionalidad de obtener provecho económico del accionar antijurídico, con menosprecio hacia los derechos de los usuarios/consumidores, todo lo cual se traduce en dolo por parte de la empresa accionada. Que la responsabilidad de la accionada es absoluta y su conducta configurada “culpa lucrativa”, según la cual realizando un cálculo de costos, y en el convencimiento de que su accionar puede dañar, se convence de que aun pagando indemnizaciones por daños, tendrá una ganancia considerable que lo impulsa a continuar con su actividad, sin tomar recaudos o precauciones para evitar provocar dichos daños. Explica que lo penado encuentra fundamento en la conducta especulativa que a sabiendas ejecutó la demandada, quien en su afán de lucro integró al mercado un servicio masivo (en partidas de miles o millones de unidades o contrataciones), que no estaba en condiciones de proveer o brindar adecuadamente. Refiere que la demandada por una cuestión de costos, llega a la conclusión que le conviene salir al mercado a vender tecnología 3G, sin importarle si puede prestar o no el servicio adecuadamente, debido a que aun pagando indemnizaciones de los pocos que tomen la decisión de perder tiempo, dinero, sufrir atropellos, malos tratos, etc., para reclamar lo que corresponde, e incluso multas o sanciones como la fijada en autos, tendrá una ganancia considerada. Que estamos ante un momento histórico en el que la sociedad exige que se dice un pronunciamiento ejemplificador, que refleje la desaprobación social frente a hechos de esta naturaleza, que cumpla además con la función de prevención especial pretendida por el a quo, para que la empresa demandada o cualquier otra no vuelvan a cometer hechos ilícitos de esta naturaleza. Solicita que se aplique la sanción de daños punitivos en su tope máximo legal, y se condene a la empresa AMX Argentina S.A. (Claro Argentina) por la suma de  Pesos Cinco millones ($ 5.000.000). Hace reserva del Caso Federal.-------------------------

5) La demandada AMX Argentina S.A. contesta los agravios de la parte actora, solicitando el integro rechazo de los mismos, con costas, por los fundamentos que expresa en su escrito, al que cabe remitirnos en virtud del principio de celeridad.----------

6) A fs. 476/531 toma intervención el Fiscal de Cámaras, que concluye que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, y admitir parcialmente el recurso de la actora, y consecuentemente hacer lugar al rubro por daño punitivo en la suma de pesos trescientos cincuenta y nueve mil setecientos catorce con noventa y seis centavos ($ 359.714,96).-----------------------------------------------------------

7) Firme el decreto de autos obrante a fs. 533vta. queda la causa en estado de ser resuelta.-------------------------------------------------------------------------------------------------

Así trabada la Litis, queda delimitado el marco cognoscitivo de este Tribunal de Alzada, motivo por el cual nos encontramos en condiciones de ingresar a resolver las cuestiones planteadas.--------------------------------------------------------------------------------

8) La sentencia contiene una relación fáctica que satisface las exigencias del art. 329 del C. de P.C., por lo que a ella nos remitimos por razones de brevedad.---------------

9) Es necesario puntualizar que la pretensión intentada persigue los daños y perjuicios y daño punitivo que el actor -Cristian Darío Martínez-,  alega le ocasionó el incumplimiento de la demandada -AMX Argentina S.A. (Claro Argentina)-, al ofrecérsele un servicio sin haberle brindado información respecto de que no podía ser brindado en su domicilio, no atendiendo a sus reiterados reclamos y haciendo caso omiso a su pedido de rescisión contractual.-------------------------------------------------------

El sub judice tiene su génesis en la celebración de un contrato entre el actor Sr. Martínez y la empresa demandada en el mes de noviembre de 2009, por el cual ésta se obligaba a prestar el servicio de internet móvil con cobertura 3G, por la suma mensual de Pesos Ciento veintinueve ($ 129), a cuyo fin entregó un modem “con subsidio 100%”, a través de la línea módem Nº 3571-591860. Este contrato se encuentra acreditado con los formularios de solicitud del servicio y aceptación de las condiciones de compra de equipo con “subsidio 100%”, obrante a fs. 187 y 188/191.--------------------

Por una cuestión metodológica y de orden, del examen minucioso de los recursos de apelación interpuestos hemos de considerar, en primer lugar, los agravios de la parte demandada -AMX Argentina S.A. (Claro Argentina)- referidos a que el a quo ha valorado erróneamente la prueba por la que concluyó que había violado el deber de información precontractual.-------------------------------------------------------------------------

En sustento de su posición, la demandada alega que el actor contrató el servicio de internet móvil a través de un módem 3G, cuya principal característica es la portabilidad, y en consecuencia podría ser adquirido por personas que vivieran en cualquier lugar del país, aún en aquellos lugares que no tenían todavía señal 3G -como la Localidad de Los Cóndores- porque la razón de ser del módem es la posibilidad de transportarlo.------------

Cabe acentuar que dentro de los principios generales que emanan del derecho del consumo se consagra “el derecho a la debida información”, conforme esta tutelado por el art. 42 de la Carta Magna y el art. 4 de la Ley 24.240, ya que pesa sobre el proveedor o vendedor el deber de suministrar en forma cierta, clara y detallada la información de los servicios o bienes, así como las condiciones que afectan su modificación.--------------

En coincidencia con autorizada doctrina, entendemos que “el deber de información pesa sobre el proveedor de bienes y servicios desde que oferta sus productos al mercado, y en cada oportunidad de contacto con sus potenciales compradores está la exigencia de información; la cual adquiere diversas funciones; en efecto, en la etapa precontractual el objetivo es que el consumidor preste un consentimiento esclarecido, es decir que su elección sea fruto de un discernimiento de diversos elementos. Superada la etapa de elección, se requiere información para la ejecución del contrato…” (Conf. Sebastián Picasso y Roberto A. Vázquez Ferreyra (Directores), “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Buenos Aires, La Ley, 2009, pág. 66).-----------------------------------------------------------------------------------

En íntima vinculación con el deber de información se erige como parámetro el deber de obrar de Buena Fe, que debe proyectarse en todo el iter contractual seguido entre la empresa demandada y sus posibles clientes. Es necesario subrayar que en la etapa previa a la contratación la importancia del deber de información es clave y se manifiesta en toda su magnitud.--------------------------------------------------------------------

A partir de lo relacionado, corresponde ver si se ha producido prueba fehaciente para acreditar el incumplimiento de la parte demandada del deber de información, teniendo presente que “la incontestación de la demanda crea en principio la presunción de veracidad de los hechos invocados” (Conf. art. 192 del C. de P.C. y doctrina que lo informa, Tribunal Superior de Justicia Cba., Sala Civil y Com., Sentencia Nº 92/02).-----

De las testimoniales, la Sra. Susana Alicia Medina (fs. 141) señala que “…que luego que contrató la línea con abono la empresa la contacto telefónicamente para ofrecerle un MODEM con servicio de Internet con una bono mensual de ciento veinte pesos, que le enviarían el Modem de regalo, y que ella no lo acepto porque ella sabía que en Los Cóndores no había señal y que no funcionaba el servicio de Internet de Claro, que lo sabía por otra gente del pueblo que se lo había comentado. Que de todas formas la gente de Claro le envío el Modem de regalo…” (respuesta a la tercer pregunta). El testigo Marcos Daniel Ramón Stoppa (fs. 142) sostuvo “…que respecto al Modem que le ofrecieron dijo que lo llamaron por teléfono y le dijeron que era para conectarse por Internet de manera inalámbrica en cualquier lugar y momento, y que ello le interesó, y que le explicaron que le enviarían un Modem como puerto USB que se conecta a cualquier computadora y ya tendría acceso a Internet, con una cuota mensual conveniente… Que empezó a averiguar y uno de los primeros que preguntó fue a este chico Cristian Martínez, y él en ese momento estaba con su notebook y le mostró que al conectar el Modem de Claro no tenía acceso a Internet, que no andaba acá en Los Cóndores. Luego averiguó también en otro lugar del pueblo y un grupo de gente le comento que en Los Cóndores no había antena para que funcionara el servicio” (respuesta a la tercer pregunta).---------------------------------------------------------------------

Además, el testigo Héctor Marcelo Cardozo (fs. 143) manifestó “que contrató un servicio de celular e Internet… que lo llamaron de la empresa Claro ofreciéndole el Modem para navegar por Internet. Que le enviaban el Modem sin cargo y que le dijeron que era por un sistema de tarjeta, pero que luego se lo facturaron por un importe de $60 mensuales. (…) Que el servicio de internet nunca anduvo. Que nunca le avisaron que podría haber problemas de funcionamiento de Internet. Que él reclamó, en reiteradas ocasiones, y de la empresa le dijeron que tenía que ir a Córdoba para que le revisaran el Modem, peor que él no tenía tiempo para ir a Córdoba y por ello les solicitó que le dieran de baja vía telefónica, y le contestaron que no podía dar de baja sin abonar previamente una multa, y asimismo debía remitir una carta a Córdoba. Que el servicio nunca lo pudo dar de baja, porque se lo facturan juntamente con las líneas telefónicas y actualmente se lo siguen facturando. Que hace dos meses volvió a hacer el mismo reclamo, y le volvieron a contestar que para darle de baja debía pagar una multa”. El testigo Diego Daniel Blengino (fs. 144) sostuvo “…que él vendía exclusivamente productos de la empresa Claro. Que la empresa en un principio le daba los productos para vender, que son los celulares y los módems, pero a los celulares si los vendía porque tienen la opción de utilizarse en 3G o en GSM, y los módems se los ofrecían y él no los vendía porque sabía que en Los Cóndores no hay tecnología 3G, que lo sabía porque una persona que tenía Modem 3G lo probó en Los Cóndores y no le funcionaba, y además los celulares con 3G no tenían señal ni tienen actualmente señal en Los Cóndores”.-----------------------------------------------------------------------------

Consideramos que es sólida la doctrina en cuanto nos permite ponderar el caso teniendo en cuenta diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y habilita por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Dichas directivas se relacionan fundamentalmente con las circunstancias personales del testigo; los rasgos individuales de aquél y por otro lado, las relaciones que puede tener con las partes o con el litigio; es decir, el análisis de todos aquellos móviles internos que son susceptibles de determinar una deformación de la verdad, como son el parentesco, la afección o aversión y el interés material o moral en que la causa sea resuelta en cierto sentido; con la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, debiendo atenderse primordialmente a la mayor o menor verosimilitud de aquéllos y a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse; y con la razón de ciencia enunciada como fundamento de la declaración y la concordancia entre las respuestas, lo que posibilita al Juez inferir, si aquél presenció efectivamente los hechos o si por el contrario, los conoce a través de meras referencias (Conf. Lino Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T. IV, Bs. As., Ed. Abeledo Perrot, pág. 650).---------

En efecto, las declaraciones de los testigos expuestos resultan idóneas para crear la convicción sobre la verdad de los hechos, en cuanto era modalidad de la empresa Claro ofrecer a los vecinos de la Localidad de Los Cóndores telefónicamente un Modem con servicio de Internet con un abono mensual, enviando al domicilio en forma gratuita el Modem, siendo un hecho, que no es objeto de discusión, que dicha localidad no tenía señal de 3G.--------------------------------------------------------------------------------------------

10) En este marco, se advierte que independientemente del alcance que el a quo haya dado a la publicidad de la demandada que expresaba “llévalo a todos lados”, conforme surge de la documentación obrante a fs. 122, lo que es motivo del embate impugnativo de la demandada, es el incumplimiento de la empresa demandada por la falta del servicio de internet móvil con tecnología 3G, por falta de cobertura en la localidad de Los Cóndores.--------------------------------------------------------------------------

Como sostiene la doctrina “la publicidad que decide aludir a las descripciones del producto ofrecido o sus condiciones de contratación se convierte en medio de información y le son aplicables todas sus reglas, en orden a la objetividad, claridad, precisión, etc. y además, tales precisiones se consideran contenidas en la oferta contractual, por lo tanto obligan al oferente en tales términos” (Conf. Sebastián Picasso y Roberto A. Vázquez Ferreyra (Directores), ob. cit., pág. 67).----------------------

Es que no puede soslayarse que de las constancias obrantes en autos se desprende que el servicio de internet móvil era ofrecido por la empresa a los vecinos de la localidad de Los Cóndores, sin que se les advirtiera que el servicio no podría ser utilizado en la misma porque no se contaba con tecnología 3G.-------------------------------

Del libelo introductorio surge que el actor -Cristian Martínez- en el mes de noviembre de 2009 contrató el servicio de internet, sumándolo a las dos líneas telefónicas contratadas que ya poseía, comenzando luego con numerosos reclamos por vía telefónica, y ante la imposibilidad de usar el servicio dejó de abonar las facturas en el mes de abril de 2010. Relata que se le ofreció pagar solo los abonos adeudados de abril y mayo de 2010, a lo cual accedió, pero que luego las líneas telefónicas no fueron reestablecidas, ante lo cual volvió a dejar de abonar las facturas por los 3 meses siguientes.----------------------------------------------------------------------------------------------

Además, manifiesta que el día 12/08/2010 efectuó su queja ante una oficina de la empresa en la ciudad de Córdoba, donde se le manifestó que si abonaba las facturas adeudadas por la suma de $531,24 se le daría de baja el modem y el servicio de internet móvil. En función de ello, abonó con fecha 13/08/2010 dicho monto, conforme constancia obrante a fs. 38, sin que se le diera de baja al servicio de internet móvil. De ello se sigue, que como bien argumenta el tribunal de grado “dichas afirmaciones han resultado acreditadas con las constancias de baja de los servicios celulares 3571613570 y 3571604005 –de las cuales surge la inexistencia de llamadas desde el 17/06/2010 y hasta el 18/08/2010-, las facturas y constancias de pago obrantes a fs. 25/48 de atuso y presunción de veracidad de los afirmado por el actor en la demanda ante la incontestación de la accionada (art. 192 del C.P.C.)”.--------------------------------

Por su parte, obra a fs. 48 la Carta Documento Nº 823979622, remitida con fecha 25/08/2010, donde el actor comunica a la empresa AMX Argentina S.A. de la situación descripta y su consecuente decisión de resolver el contrato. Frente a ello, obra a fs. 50 un documento suscripto por la Sra. Andrea Vizcarra –Servicios al Cliente Claro Argentina- donde se le notifica al actor que el día 2/09/2010 se asienta en el sistema los inconvenientes que presenta el servicio.-----------------------------------------------------------

Con relación a esta contestación, coincidimos con el análisis expuesto por el Sr. Fiscal interviniente en cuanto “si bien es cierto que la Sra. Vizcarra no reconoce la firma inserta en tal documento (fs. 260/260vta.), también es cierto que en la audiencia en cuestión, manifiesta que en el año 2010, trabajaba en un call center tercerizado “Multivoice” respondiendo mails y cartas de consultas y reclamos de clientes de Claro, y que el documento glosado a fs. 50 presenta el formato habitual que utilizaban en Multivoice para contestar por escrito los reclamos. Por si fuera poco, a partir de una valoración global y no fragmentada de la prueba con arreglo al régimen de la sana crítica racional (art. 327 CPCC), la propia demandada en el punto 4) del escrito presentado en ocasión de receptarse la audiencia ante la Dirección de Defensa del Consumidor manifestó “…Que se verifica en nuestros sistemas que en fecha 02-09-2010 se deja registro en nuestros sistemas indicando un inconveniente en la cobertura de la línea Nº 3571591860…”. Advierta V.E. que la fecha en la cual la demandada indica tener registrado el reclamo (02/09/2010) (fs. 56), coincide con la fecha del documento glosado a fs. 50”.------------------------------------------------------------------------

Es que se advierte que la reclamación en que se pretendió fundar el planteo de AMX Argentina S.A. carece de una crítica razonada y concreta. Es que la falencia recursiva revela que la empresa-apelante no concreta ninguna demostración del error jurídico que le enrostra a la decisión impugnada, ya que constituía una carga ineludible el suministro de toda la información, de modo suficiente y veraz, para que el actor pudiera contratar un servicio de internet móvil con tecnología 3G, al que evidentemente pudiera tener acceso en la localidad donde vive en Los Cóndores (Prov. de Córdoba). De ello se sigue que el agravio de la demandada en cuanto a que se ha valorado erróneamente la prueba por el tribunal de grado en cuanto se le ha atribuido responsabilidad por la violación al deber de información, no puede ser de recibo.---------

11) En función de todo el análisis vertido, entraremos en el agravio relativo al daño punitivo, donde la demandada critica que el tribunal haya concedido esta indemnización alegando que no ha quedado acreditado el elemento subjetivo que requiere la figura, y la actora se queja con relación a que el monto condenado es irrisorio.------------------------------------------------------------------------------------------------

De las particularidades del caso bajo examen se desprende que en la celebración del contrato, si bien el actor firmó el formulario de Solicitud de servicio de internet y la aceptación de las condiciones, conforme la documental obrante a fs. 187/190, no surge que se haya informado que existía una imposibilidad de acceder al servicio de internet con tecnología 3G en la Localidad de Los Cóndores-Prov. de Córdoba-, donde se domicilia el actor pese a que era obligación de la demandada conocer tal circunstancia.  El consumidor por una falta del servicio de internet se vio constreñido a concurrir ante la oficina de Defensa del Consumidor, y luego recorrer todo el andarivel previsto por la ley para hacer valer sus derechos, dado que no se le había informado con claridad la imposibilidad del acceso al servicio en la zona de su domicilio. A ello se agrega, que es la propia empresa demandada -AMX Argentina S.A.- quien ofrecía el servicio por vía telefónica a los potenciales clientes, lo que pone de manifiesto la gravedad de la falta de información sobre la cobertura del servicio de internet en dicha localidad.------------------

En función de ello, se justifica la imposición de una sanción por daño punitivo, estando en miras la finalidad del instituto, dado que “los “daños punitivos” tienen así, un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el perjuicio a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar para repararlo” (conf. Juan M. Farina, “Defensa del Consumidor y del Usuario – Comentario exegético de la ley 24.240 con las reformas de la ley 26.361”, Buenos Aires Ed. Astrea, 2009, pág. 567).--------------------------------------------------------

De este modo, consideramos que está en miras la prevención a los fines de impedir que el prestador del servicio afecte a los consumidores en sumas pequeñas, que sin embargo le reportan a AMX Argentina S.A. grandiosas sumas dinerarias. Ello se advierte de todas las testimoniales analizadas ut supra, siendo relevante reiterar la testimonial del Sr. Cardozo que ante reiteradas quejas señala que “…de la empresa le dijeron que tenía que ir a Córdoba para que le revisaran el Modem, peor que él no tenía tiempo para ir a Córdoba y por ello les solicitó que le dieran de baja vía telefónica, y le contestaron que no podía dar de baja sin abonar previamente una multa, y asimismo debía remitir una carta a Córdoba. Que el servicio nunca lo pudo dar de baja, porque se lo facturan juntamente con las líneas telefónicas y actualmente se lo siguen facturando” (el subrayado nos pertenece). Esta conducta evidencia que coexisten varios vecinos afectados por el ofrecimiento de la demandada de un servicio de internet con tecnología 3G en una localidad donde es imposible acceder al servicio contratado, perjudicando deliberadamente a más de un consumidor, y obteniendo ganancias a partir de un accionar contrario a la buena fe y al deber de información.-----------------------------

En este sentido, la jurisprudencia afirma que “El actuar desaprensivo es dirimente pues el desprecio a los derechos de la contraparte, el aprovechamiento económico de los obstáculos procesales que hacen reducido el número de reclamos, la existencia de "microdaños" (daños ínfimos para cada consumidor perjudicado que, sumados, resultan jugosas ganancias ilícitas para el proveedor) y toda conducta que violente desdeñosamente el derecho del consumidor o usuario es pasible de la aplicación de los daños punitivos”. (C., M. C. vs. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s. Nulidad de acto jurídico, Cám. de Apel. en lo Civil y Com. Sala II, Bahía Blanca, Buenos Aires; RC J 6793/14)” (fallo citado por esta Cámara en autos: “Arrigoni, Ignacio c/ Telecom Personal S.A. - Ordinarios - Otros - Expte. 2192344/36”, Sentencia Nº 55 del 19/05/2016).-------------------------------------------------------------------------------------------

Del plexo probatorio analizado, se evidencia la gravedad de la falta cometida por la empresa demandada, así como la conducta intencional al ofrecer vía telefónica la prestación de un servicio de imposible cumplimiento, por lo que se confirma la procedencia del daño punitivo.----------------------------------------------------------------------

12) Ahora bien, con relación al agravio del actor referido a la escasa cuantificación del Daño Punitivo, cabe adelantar opinión que será de recibo.---------------------------------

Por un lado, estimamos que le asiste razón al actor-apelante en cuanto a que la suma mandada a pagar en concepto de daño punitivo por el a quo resulta exigua. y por lo tanto insuficiente para alcanzar la función de prevención especial propia del instituto, para que la empresa demandada no vuelva a cometer un hecho ilícito de esta naturaleza.-

Como sostiene la jurisprudencia mayoritaria “…es sabido que una multa de escaso valor para grandes empresas multinacionales no alcanza a generar un cambio en la conducta contumaz y desaprensiva para el consumidor, sino que lo único que consigue es que la corporación pague y siga actuando de idéntica manera” (Cám. de Apel. Civ. y Com. de 6ª Nom. Cba., 8/4/14, Expte. 2196285/36, Reseñas de fallos en Semanario Jurídico N° 1957, del  29 de mayo  de 2014, corresponde a T° 109-2014-A).---------------

Además, es necesario “…tener presente que la sanción civil impetrada tiende a prevenir, por parte de dicha empresa, hechos similares para el futuro. (…) prevenir -ante el temor que provoca la multa- la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costas de vulnerar derechos ajenos. Se busca que las empresas no calculen sus beneficios económicos con incumplimientos contractuales, sino que respeten los derechos del consumidor y usuario y cumplan sus obligaciones contractuales y legales” (Cám. Civ. y Com. de 6ª Nom. Cba., in re “Raspanti Sebastián c/ AMX Argentina S.A.- Ordinarios – Otros – Rec. de Apelación – Expte. Nº 1751961/36”, Sentencia Nº 24 del 26/3/14).------

En función de lo dicho, compartimos las conclusiones del III Congreso Euroamericano de Protección jurídica del consumidor citado por el Sr. Fiscal de Cámaras, en las que se sostuvo que debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: 1. el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, 2. la posición en el mercado del infractor, 3. la cuantía del beneficio obtenido, 4. el grado de intencionalidad, 5. la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y, 6. la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.----------------------------------------------------------------------------------------------

A partir de estas pautas, en primer lugar surge que el perjuicio resultante para el consumidor consiste en una afectación a su dignidad y tranquilidad espiritual del actor, ya que se le ha ofrecido un servicio que se vería imposibilidad de usar. Sin embargo,  cabe aclarar que el perjuicio sufrido, dista de casos de excesiva gravedad, como afectaciones a la vida o afectaciones permanentes a la integridad psicofísica o espiritual.-----------------------------------------------------------------------------------------------

En segundo lugar, con relación a la posición del infractor en el mercado, su calidad de entidad financiera multinacional amerita la aplicación de una sanción considerable, pues ello incide en la variable “e”, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que maneja. Es que no puede soslayarse el hecho de que la demandada tiene una fuerte presencia en el país, ofreciendo un servicio que no cuenta con muchos competidores en el mercado para su prestación.------

Al referirnos a la cuantía del beneficio obtenido, entendemos que resulta sumamente dificultoso conocer con precisión los beneficios financieros y económicos que la empresa-demandada obtiene con accionares como lo ocurrido en el caso concreto traído a estudio.---------------------------------------------------------------------------------------

De la pericial contable oficial, efectuada por el Contador Andrés Jorge García, glosada a fs. 231/239, se acredita que la facturación de la empresa AMX Argentina S.A. para el año 2010 fue de $ 10.324.978.193, con una ganancia de $1.471.125.356. Además, se informa que a dicha fecha -noviembre de 2012- la firma Claro - AMX Argentina S.A. contaba con 20.000.000 de clientes (según datos publicados en internet en su página www.claro.com.ar).-------------------------------------------------------------------

Además, debe tenerse presente que se ha acreditado que existían otros casos de incumplimiento con vecinos en la zona que contrataron el servicio con la empresa demandada, y que continuaron pagando el servicio. Por otro lado, también se acreditó el modus operandi a través de la oferta telefónica del servicio de internet móvil.-------------

De ello se sigue, que ya hemos detallado que el grado de intencionalidad de la conducta de la empresa es cercano al dolo, ya que estamos ante un comportamiento deliberado, que excede la mera negligencia en la información que cabe suministrar a los potenciales usuarios.----------------------------------------------------------------------------------

Por último, en torno a la reincidencia, no le consta a este Tribunal que hubiese existido precedente alguno de aplicación de daño punitivo a la demandada, por un caso de similares características al de autos, ni se advierte que sea elevada la litigiosidad a su respecto. Como ya analizáramos ut supra, hay una presunción clara de clientes de la empresa que no reclamaron ante un servicio, como en el caso de autos, que nunca funcionó por ser como ha quedado acreditado de imposible cumplimiento en la localidad de Los Cóndores.--------------------------------------------------------------------------

  A los fines de cuantificar el daño punitivo, coincidimos con el Fiscal de Cámaras, Dr. Francisco Junyent Bas, en cuanto es fundamental “...acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo”, toda vez que “fortalece el ejercicio del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), toda vez que permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo”.-----------------------------

En este marco, participamos de lo sostenido por la Cam. 1° Apel. en lo Civ. y Com. de Bahía Blanca cuando afirma que “Debe darse crédito al destacado jurista local Hugo Acciarri cuando dice que la utilización de fórmulas matemáticas es muy superior al lenguaje retórico para obtener cálculos complejos con variables interrelacionadas, pues las fórmulas aportan una claridad a la argumentación que si bien no restringe la discrecionalidad, limita la arbitrariedad judicial (Acciarri, Hugo A.: "¿Deben emplearse fórmulas para cuantificar incapacidades?, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, año IX, n° V, mayo de 2007)”.----------------------------------------

En función de la argumentación vertida, coincidimos con que resulta de suma utilidad la utilización de la fórmula elaborada por el reconocido jurista Matías Irigoyen Testa, que es aplicada por el Fiscal de Cámaras. Dicho autor expone que mediante la utilización de esta fórmula se pretende: “…lograr la equivalencia de la “responsabilidad total esperada” del dañador con los “daños reparables esperados” que se deriven de su comportamiento” y que “´[s]e trata de que el deudor internalice las consecuencias de la baja probabilidad de condena, lo que se logra obligándolo a pagar a un damnificado los daños provocados a los demás afectados que no hicieron el reclamo ante la autoridad jurisdiccional...”. Señala también que “para alcanzar la función preventiva de manera acertada, el importe preciso por este instituto debe hacer coincidir la “responsabilidad total esperada” del dañador con el valor de los “daños reparables esperados” que se deriven de su comportamiento. Cuando se malogre esta concordancia, no se obtendrá la ansiada disuasión adecuada, se distorsionará el mercado y se perjudicarán, en última instancia, a los consumidores o usuarios”. (Irigoyen Testa, Matías; “Aplicación jurisprudencial de una fórmula para daños punitivos”, Publicado en Revista Jurídica Argentina La Ley, La Ley 08/10/2014, pp. 6-10, Tomo La Ley 2014-E, AR/DOC/3569/2014)” (el subrayado nos pertenece) (Conf. Sentencia Nº 131 del 4 de octubre de 2016, en autos: “Ceballos Alejandro c/ BBVA Banco Francés S.A. - Ordinarios - Otros - Nº 2428978/36”).----------------------------------

Como ya hemos sostenido en la resolución citada, “se advierte sumamente útil para objetivar el razonamiento, tomando adecuadamente en cuenta la mayor parte de las pautas de cuantificación vistas ut supra, sumado a que no existe, por el momento, una propuesta superadora”.-------------------------------------------------------------------------

La fórmula propuesta es la siguiente:-------------------------------------------------------

D =   C   1 - PC 

             PC  PD

En donde: D = cuantía de los daños punitivos a determinar; C = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados; Pc = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños provocados; Pd = probabilidad de ser condenado por daños punitivos, variable que se encuentra condicionada a la existencia de una condena por indemnización compensatoria.---------------------------------

La variable “C” debe ser determinada en la suma de 11.35942, pues tal es el daño que ha sido determinado por el a quo en autos, y no ha sido materia de embate impugnativo alguno. Se condenó por daño patrimonial la suma de $1006,92, gastos de movilidad por $300; gastos de envío de carta documento en la suma de $52,50, y por daño moral la suma de $10.000.--------------------------------------------------------------------

La variable “PC” refleja la probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños provocados, lo que depende de la probabilidad de que se presenten demandas judiciales por este tema.----------------------------------------------------

Compartimos lo sostenido por el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles en cuanto a que “nos encontramos frente a un típico caso de “microdaños”, esto es, un conflicto de escasa cuantía, que típicamente desincentiva la promoción de acciones judiciales y genera una probabilidad baja” de promoción de juicios, en relación a la cantidad de daños provocados. En función de ello, estimamos que es razonable esgrimir que 10 de cada 100 personas promoverían un proceso judicial en un caso como el de autos, es decir 0,1.------------------------------------------------------------------------------------------------

Finalmente, la variable “PD”, la cual indica la probabilidad de ser condenado por daños punitivos, compartimos el valor de 0,6 estimado por el Sr. Fiscal de Cámaras, es decir, una probabilidad del 60%, pues consideramos que las probabilidades de condena en supuestos semejantes al de autos van aumentando tímidamente, a medida que la novedosa temática va adquiriendo recepción jurisprudencial. ---------------------------------

En consecuencia el cálculo es el siguiente:-------------------------------------------------

D= 11.359,42  x {(1-0,1) / (0.1 * 0.60)}

D = 11.359,42 x (0.90) / (0.06)                     D  = 11.359,42 x 15

                                     D = 170.391,30

En definitiva, acorde la determinación de las variables estimadas por este Tribunal, corresponde imponer a la demandada una multa civil en concepto de daño punitivo, por un valor de Pesos Ciento setenta mil trescientos noventa y uno con treinta centavos ($ 170.391,30).--------------------------------------------------------------------------------------------

13) Como corolario de la inteligencia brindada, corresponde acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora -Sr. Cristian Darío Martínez-, y en su mérito modificar la decisión del a quo, elevándose el monto concedido por daño punitivo a la suma de Pesos Ciento setenta mil trescientos noventa y uno con treinta centavos ($ 170.391,30). En su consecuencia, la demanda prospera por la suma de Pesos Ciento ochenta y un mil setecientos cincuenta con setenta y dos centavos ($ 181.750,72).--------------------------------------------------------------------------------------------

Asimismo, estimamos que corresponde rechazar el recurso de apelación impetrado por la demandada AMX Argentina S.A. (Claro Argentina), y en consecuencia se confirma el decisorio en crisis, en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas a su cargo.------------------------------------------------------------------------------------------------

14) Costas: Las costas devengadas en esta instancia por el recurso interpuesto por el actor, atento al resultado que se arriba, corresponde imponérselas a la parte demandada que ha resultado vencida,  conforme el art 130 del C. de P.C.-------------------

A los fines de la estimación de los honorarios de los letrados intervinientes tengo en cuenta lo dispuesto por los arts. 26, 29, 31, 39, 40 y conc. del Código Arancelario - Ley 9459. En su mérito, se establece el porcentaje regulatorio de los honorarios de los Dres. Rolando M. Bertorello y Cristian S. Choi, en conjunto y proporción de ley, en el treinta y cinco por ciento (35%) del punto medio de la escala correspondiente del art. 36 del Código Arancelario, de conformidad a los incs. 1, 5 y 10 del art. 39 de la Ley 9459, sobre lo que ha sido objeto del recurso.------------------------------------------------------------

Las costas devengadas en esta sede con  motivo de la apelación interpuesta por la demandada –AMX Argentina S.A.-, son a su cargo dado que ha  resultado vencida, conforme el art. 130 del C. de P.C. En su consecuencia, se establece el porcentaje regulatorio de los honorarios profesionales de los Dres. Rolando M. Bertorello y Cristian S. Choi, en conjunto y proporción de ley, en el treinta y cinco por ciento (35%) del punto medio de la escala correspondiente del art. 36.---------------------------------------

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JOSE MANUEL DIAZ REYNA, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.-----------------------------------------------------

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. VOCAL DRA. GRACIELA M. JUNYENT BAS, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal  Dr. Héctor Hugo Liendo.--------------------------------------------------------------------

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. HÉCTOR HUGO LIENDO, DIJO: Corresponde: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el actor -Sr. Cristian Darío Martínez-, y en su mérito modificar la Sentencia Nº 245 del 24 de junio de 2014, elevándose el monto concedido por daño punitivo a la suma de Pesos Ciento setenta mil trescientos noventa y uno con treinta centavos ($ 170.391,30). En su consecuencia, la demanda prospera por la suma de Pesos Ciento ochenta y un mil setecientos cincuenta con setenta y dos centavos ($ 181.750,72), con más los intereses establecidos por el tribunal de mérito. II) Las costas devengadas por el recurso de apelación interpuesto por el actor, se imponen a la parte demandada (conf. art. 130 del C. de P.C.). III) Estimar los honorarios profesionales de los Dres. Rolando M. Bertorello y Cristian S. Choi, en conjunto y proporción de ley, por su actuación en esta sede, en el treinta y cinco por ciento (35%) del punto medio de la escala del art. 36, de conformidad a los incs. 1, 5 y 10 del art. 39 de  la Ley 9459, sobre lo que ha sido objeto del recurso. IV) Rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada Volkswagen Argentina S.A., confirmando la resolución impugnada en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas a su cargo. V) Establecer los honorarios profesionales de los Dres. Rolando M. Bertorello y Cristian S. Choi, en conjunto y proporción de ley, en el treinta y cinco por ciento (35%) del punto medio de la escala correspondiente del art. 36 del Código Arancelario.--------------

Así me expido en definitiva.-----------------------------------------------------------------

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JOSE MANUEL DIAZ REYNA, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.-----------------------------------------------------

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. VOCAL DRA. GRACIELA M. JUNYENT BAS, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal  Dr. Héctor Hugo Liendo.--------------------------------------------------------------------

Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el actor -Sr. Cristian Darío Martínez-, y en su mérito modificar la Sentencia Nº 245 del 24 de junio de 2014, elevándose el monto concedido por daño punitivo a la suma de Pesos Ciento setenta mil trescientos noventa y uno con treinta centavos ($ 170.391,30). En su consecuencia, la demanda prospera por la suma de Pesos Ciento ochenta y un mil setecientos cincuenta con setenta y dos centavos ($ 181.750,72), con más los intereses establecidos por el tribunal de mérito. II) Las costas devengadas por el recurso de apelación interpuesto por el actor, se imponen a la parte demandada (conf. art. 130 del C. de P.C.). III) Estimar los honorarios profesionales de los Dres. Rolando M. Bertorello y Cristian S. Choi, en conjunto y proporción de ley, por su actuación en esta sede, en el treinta y cinco por ciento (35%) del punto medio de la escala del art. 36, de conformidad a los incs. 1, 5 y 10 del art. 39 de  la Ley 9459, sobre lo que ha sido objeto del recurso. IV) Rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada Volkswagen Argentina S.A., confirmando la resolución impugnada en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas a su cargo. V) Establecer los honorarios profesionales de los Dres. Rolando M. Bertorello y Cristian S. Choi, en conjunto y proporción de ley, en el treinta y cinco por ciento (35%) del punto medio de la escala correspondiente del art. 36 del Código Arancelario. Protocolícese y bajen.-----------------