“Las gratificaciones e ingresos extraordinarios que percibe el alimentante no deben computarse a los fines de determinar la cuota alimentaria, pues de esa forma queda aventado el peligro de desmesura de la mensualidad en relación a las necesidades del beneficiario”

Expte. Nº 5865-16 – “P c/ V s/ medidas cautelares” – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERÍA DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE GENERAL PICO (La Pampa) – SALA A – 04/10/2016

En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los cuatro días del mes de octubre del año dos mil dieciséis, se reúne en ACUERDO la SALA A de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados “P. c/ V. s/ MEDIDAS CAUTELARES” (expte. Nº5865/16 r.C.A.), venidos del Juzgado de la Familia y el Menor N° 1 de esta Circunscripción y existiendo unanimidad (art. 257, C. Pr.) la SALA dijo:

1. P, por medio de sus representantes, solicitó medida cautelar de no innovar en relación a los conceptos sobre los cuales se vienen realizando las retenciones de haberes destinados a la cuota alimentaria para sus hijos menores. Dijo que existen hechos nuevos que modifican el importe que percibirán los beneficiarios y que deberían quedar excluidos de la percepción, por constituir un enriquecimiento sin causa para ellos

Pretende que se libre oficio a su empleador Cargill para que excluya de la retención de haberes por cuota alimentaria a los conceptos que ingresan al recibo con carácter remunerativo por gratificación espontánea (premio/bono) que se abona -en forma excepcional- en el mes de julio de cada año y en determinadas circunstancias a ciertos empleados, y por el canon locativo de la vivienda que ocupa que comenzará a integrar el salario en los próximos meses en el recibo de sueldo.

Explicó que se encuentra divorciado de la madre de sus hijos, Sra. V, y que el juicio por alimentos para sus hijos se encuentra actualmente en trámite en esta Cámara.

Como contracautela por la medida cautelar pedida ofreció el 50% de la vivienda que le corresponde por ganancialidad de bienes y que integra la sociedad conyugal. En dicha vivienda ya hace más de dos años que no viven los menores por haber sido dada en alquiler por la Sra. V (fs. 18/25). 
El Asesor de Menores pidió que previo a resolver, se acredite respecto a los conceptos reseñados su naturaleza remunerativa o no remunerativa a fin de proteger el interés superior del niño (fs. 26/27).

Sin embargo, el aquo sin más trámite pasó los autos a resolución (fs. 28) y rechazó la prohibición de innovar (fs. 30). Apeló el incidentista (fs 31) que expresó agravios a fs. 33/39). Se ordenó la elevación del expediente a la alzada (fs. 40).

2. Al rechazar la medida cautelar el a quo argumentó que tanto el monto referido a alquiler como la gratificación  espontánea (premio/bono) son de carácter remuneratorio, según lo manifestado por el propio alimentante, y percibidos por el alimentante como salario de bolsillo, por lo que no pueden ser excluidos al momento de practicarse el cálculo de la cuota alimentaria.

El recurrente aduce que como las retenciones de sus haberes en concepto de cuota alimentaria fueron fijadas en un 25% sobre el salario neto de bolsillo que percibe como empleado de Cargill, la pretensión de no innovar se justifica, pues la “gratificación espontánea” no tiene la nota características del salario que es la habitualidad y el aporte para canon locativo de su propia vivienda no constituye un aumento de sueldo, en consecuencia, computar ambos al momento de cálculo de la cuota alimentaria constituiría un enriquecimiento ilícito para los alimentados. Nada tiene que ver ello con la finalidad de satisfacer las necesidades habituales de los alimentados.

La medida cautelar solicitada en autos tiene por objeto evitar que se cambie la situación de hecho o de derecho existente al momento de la promoción del pleito, cuando la ejecución de tales actos pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (Colombo, Podetti citados en Cód. Proc. Civ. y com. Nación, Fassi – Yáñez, Tomo 2, pág. 188). En otras palabras, la prohibición de innovar conserva el statu quo y obsta a que se modifique o altere, pendiente el juicio, el estado de la cosa o el derecho litigioso, evitando los perjuicios que se puedan derivar de ello (Ramírez, citando a Morello, Sosa y Berizonce, “Función precautelar”, Ed. Astrea, pág. 372). La Corte Suprema ha declarado que esta medida tiene el fin de asegurar la igualdad de las partes en una controversia judicial y que procura asegurar la garantía de defensa en juicio (Fallos 247:63; 251:336; 265:236, citados en “Código Proc. Civ. y Com. Nac., Colombo-Kiper, La Ley, T. II, pág. 783).

En el expediente N° C-13611/13 caratulado “P c/V s/Alimentos”, el aquo fijó la cuota alimentaria en el 25% de los haberes que percibe mensualmente el actor como empleado de la empresa Cargill, deduciendo los descuentos y retenciones de carácter obligatorio: jubilación, obra social, seguros e impuesto a las ganancias, más la obra social OSDE.

Dicha decisión está controvertida por P, por eso actualmente el expediente se encuentra en la alzada, pendiente de resolución. Como el recurso de apelación se concedió en efecto devolutivo, no hay obstáculo para que los alimentados reciban mes a mes su cuota alimentaria, como fuera dispuesto en primera instancia, de modo que sus derechos no se hallan vulnerados. Sin perjuicio de ello, en la referida causa se pidió -a ambas partes- como medida de mejor proveer, la acreditación de sus ingresos actualizados y pago de gastos, por considerarse necesario para resolver.

3. La procedencia de la medida cautelar de no innovar pedida por el alimentante requiere la presencia de los recaudos comunes a todas ellas (art. 222, C. Pr.). Para analizar la verosimilitud del derecho, no es necesario realizar un examen de certeza sobre el derecho pretendido sino sólo la probabilidad de que existe (CNCivCom.Fed, Sala I, 18.3.03, DJ, 2003-3-948, Ramírez, ob. citada, pág. 376).- 
De las copias de los recibos glosados a fs. 7 y 8 surge que P percibió de su empleador una “gratificación espontánea”, durante los meses de julio de 2.012 y 2.013. A su vez, la nota de fs. 6, refleja que Cargill reembolsa a sus empleados en forma mensual el canon locativo de la vivienda que estos ocupen, aunque dicho reembolso -hasta el momento- no fue acreditado en este incidente.-
La jurisprudencia es coincidente en que cuando se trata de rubros percibidos ocasionalmente o para imputar a gastos, no pueden computarse a los fines de la determinación de la cuota alimentaria. Así se ha dicho que “las gratificaciones e ingresos extraordinarios que percibe el alimentante no deben computarse a los fines de determinar la cuota alimentaria, pues de esa forma queda aventado el peligro de desmesura de la mensualidad en relación a las necesidades del beneficiario” (Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, O., F. E. J. por su hijo menor O. J. P. c. R. V., L.A. s/ alimentos, 06/03/2013, La Ley Online, AR/JUR/2228/2013 
En el mismo sentido se juzgó que “a efectos de la determinación de la cuota alimentaria fijada convencionalmente en un porcentaje de los haberes netos del alimentante, corresponde excluir el rubro “gratificación 25 aniversario” abonado por su empleador, ya que se trata de un pago ocasional que carece del requisito remunerativo previsto en el acuerdo sobre alimentos (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, G. M. A. y otro c. P. D. S., 28/06/2010, LA LEY 12/08/2010 , 4 , LA LEY 20/08/2010 , 6 con nota de Mariano C. Otero) –
Si el alimentante recibió una “bonificación por egreso” que tiene caracteres de gratificación  resultando ocasional, ello carece del requisito remunerativo previsto en el acuerdo sobre alimentos, prevaleciendo esta apreciación por sobre el criterio laboral en que pretende fundarse el reclamo (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G , B., M. c. C., G. , 12/11/1994 , AR/JUR/3050/1994).-

Teniendo en cuenta todo ello, sumado a que en el juicio de alimentos, se ha dispuesto una medida para mejor proveer, lo que podría producir un retraso en la resolución, justifica el dictado de la medida cautelar requerida, a fin de evitar perjuicios al alimentante, hasta tanto se dirima lo debatido en el principal

4. Por lo expuesto, corresponde admitir el recurso de apelación de fs. 31, revocar lo resuelto a fs. 30 y en consecuencia, hacer lugar a la prohibición de innovar, disponiendo la exclusión del cálculo de la cuota alimentaria en favor de V y M PV de los rubros: gratificación  espontánea percibida en el mes de julio de cada año y pago del canon locativo de la vivienda que ocupe el alimentante, en caso de recibir su reembolso, hasta tanto se resuelva el juicio de alimentos. Sin costas

Vueltos los autos a primera instancia, deberá oficiarse a la empresa empleadora del incidentista a fin de cumplimentar la medida

Sin perjuicio de lo que aquí se decide, dado el carácter provisional de las medidas cautelares (art. 195, C. Pr.), lo resuelto podrá modificarse, sustituirse o extinguirse, si cambiaran las circunstancias que la motivaron.-

En consecuencia, la SALA A de esta CÁMARA DE APELACIONES: –

RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el incidentista, revocar lo resuelto a fs. 30 y en consecuencia, admitir la prohibición de innovar y disponer la exclusión del cálculo de la cuota alimentaria en favor de sus hijos V y M PV de los siguientes rubros: a) la gratificación  espontánea percibida por el alimentante en el mes de julio de cada año; y b) el pago por el canon locativo de la vivienda que ocupe, en caso de recibir el reembolso por este concepto, en ambos casos hasta tanto se resuelva el juicio de alimentos.

II) Regular los honorarios de los Dres. M, L y C, en forma conjunta, en el 35% de los regulados para la primera instancia, más el IVA si correspondiere

Protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase al juzgado de origen.

Fdo.: Dr. Alejandro PÉREZ BALLESTER – Dr. Rodolfo F. RODRÍGUEZ

Dra. Sonia Edith FONTANILLO