Introducción 

La obesidad es una enfermedad crónica, metabólica e inflamatoria [1] Afecta al 20 % de la población argentina y, según la Organización Mundial de la Salud (OMS), se estima que en el mundo existen aproximadamente 700 millones de personas obesas.

Afirmar que la obesidad es una enfermedad es el resultado de una lucha de años de diferentes sectores sociales y médicos. Durante mucho tiempo no se pudo vislumbrar el problema de fondo detrás de la gordura debido a los diferentes modelos culturales, sociales y alimentarios que se han ido modificando conforme pasan los tiempos. Romper con el estereotipo para contemplar de cerca cuáles son las causales que llevan a una persona a padecer sobrepeso, logró liberarlo de la culpa y, por ende, de la responsabilidad salir de esa situación por sí solo.

Hasta no hace mucho tiempo, los tratamientos para adelgazar eran considerados cuestiones meramente estéticas. Por lo cual, no eran reconocidos por los seguros médicos y casi no se encontraban dentro de las prestaciones de los efectores públicos. Poco a poco, la jurisprudencia fue reconociendo dentro del derecho a la salud, el acceso a tratamientos para personas obesas. Sobre todo, las intervenciones quirúrgicas como la cirugía bariátrica, las cuales eran rechazadas constantemente por los seguros médicos, al igual que las cirugías reparadoras, para quitar el exceso de piel que requieren los pacientes una vez se va logrando el descenso de peso.

En Argentina, la Ley Nº 26.396 cierra esta etapa de discusiones incluyéndolos en el Plan Médico Obligatorio (PMO).

Pero, surgen dos planteos fundamentales que intentaré resolver a lo largo de estas páginas.

El primero de ellos es que no toda persona con obesidad se puede considerar con discapacidad. Pero si alguno de ellos. ¿Por qué? ¿Cómo se determina quienes sí y quienes no?

El segundo es aún más complejo, pero se relaciona con el primero. Durante siglos, el colectivo de las personas con discapacidad y sus defensores han bregado para que deje de asociarse el término a la enfermedad. Pero, la obesidad es una enfermedad. Entonces ¿cómo se asocia de la discapacidad sin que signifique un retroceso?

Para poder responder estos interrogantes, primero haré un breve esbozo sobre las cuestiones fundamentales en torno a la discapacidad. Luego, realizaré un análisis de la obesidad como enfermedad de factores múltiples, los criterios jurisprudenciales en torno al tema. Para finalizar con las aristas de confluencia de ambos términos.

Discapacidad. Definiciones 

Antes de abordar la obesidad como discapacidad, debo referirme brevemente, qué significado le atribuyo al término. Dado que es un vocablo que ha tenido múltiples definiciones y axiologías conforme la sociedad ha ido evolucionando en un planteo serio del tema. Estas discusiones están fuera del alcance de este trabajo.

Considero oportuno centrarme en las definiciones que tienen consenso en el ámbito jurídico, ya sea por encontrarse en instrumentos jurídicos o por ser emanadas por organismos de relevancia mundial.

En este tenor, puedo decir, en 1980, que para la Organización Mundial de la Salud “la discapacidad es la restricción o ausencia (como consecuencia de una deficiencia) para realizar una actividad dentro de un margen que se lo considera normal para una persona”[2].

Actualmente, la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF) distingue entre discapacidad, deficiencia, limitaciones de actividad y restricciones de la participación. Circunscribiéndose la discapacidad a los aspectos negativos de la interrelación del individuo con una condición de salud dada y los factores contextuales, tanto ambientales como personales.

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, define en su artículo 1: “las personas con discapacidad incluyen aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

El eje no sólo está puesto en la “deficiencia” de la persona, sino también en las barreras que está enfrenta para poder desarrollar su vida en igual de condiciones que una persona que no las presente.

Dentro de los diferentes enfoques que ha recibido el término, la perspectiva médica ha asociado la enfermedad a la discapacidad. Siendo que no todas las personas con discapacidad padecen una enfermedad. Y que, como en el caso de la obesidad, no todas las personas que padecen ciertas enfermedades tienen consecuencias discapacitantes. Por eso es importante de remarcar es que más allá de las definiciones, como afirma el Dr. Seda, la discapacidad es un término dinámico que permite preguntarnos hoy la relación con la obesidad y otras situaciones no contempladas en antaño.

Obesidad 

Cuando comencé a investigar el tema, me di cuenta de la poca información que existe al respecto. Sobre todo, información que realmente sea un aporte para el abordaje de los casos desde una perspectiva jurídica. Es por ello que esbozaré unas líneas sobre los aspectos, a mi criterio, más importantes respecto de la enfermedad. Tomándome la licencia de traducir en términos sencillos los aportes de otros campos de la ciencia, haciendo siempre la salvedad de que soy profesional del derecho y las interpretaciones corresponden a los escasos recursos que he podido adquirir en mis años de trabajo interdisciplinario.

 

La obesidad, como enfermedad, tiene un origen debatido. Razón por la cual siempre su abordaje debe realizarse desde una perspectiva multidisciplinar, dado su origen multifactorial. Encontrándose determinantes biológicos, sociales y económicos.

La obesidad puede definirse como acumulación excesiva de grasa en el cuerpo. El parámetro de lo “excesivo” está definido por las relaciones peso/ estatura, pero también por otras consideraciones como “riesgo para la salud” “trastorno estético” o “alteración de la norma cultural”[3] Aquí se vislumbra el debate clásico en torno a la discapacidad, concebida desde la perspectiva de lo considerado “normal” para la sociedad. Alimentación normal. Cuerpo normal.

En el proceso de creación del fenotipo del obeso, influyen tanto la ingesta de excesiva de alimentos como el sedentarismo, las condiciones socioeconómicas y su perfil psicológico. Para algunos autores, la cuestión biológica es determinante, ya que sostienen que las personas no son obesas porque comen más sino que comen más porque tienen una predisposición genética a ser obesas. En nuestro país, el afamado Dr. Cormillot esboza esa teoría en su “pasaporte nutricional”, el libro que recibe toda persona que ingresa a sus tratamientos.

En el año 2009, Barry CL junto a otros profesionales realizó un estudio sobre la importancia de las creencias sobre las causas de la obesidad en relación a las políticas públicas. De dicho análisis se extrae que las personas la asocian a una conducta pecaminosa (gula), a la discapacidad, a un trastorno en la alimentación, a una adicción a la comida, al consumo, a la vida rápida y a los ambientes tóxicos.

Estas creencias tienen una relación directa con la cobertura de los tratamientos. Quienes consideran que es una conducta pecaminosa, o culposa del individuo, pretenden que los seguros médicos sean más caros para las personas con obesidad.

La creencia de la obesidad como discapacidad reconoce la predisposición genética. La enfermedad presupone que no existe una relación directa entre la voluntad del individuo y el padecimiento que lo aqueja.

¿Por qué es importante asumir una postura respecto a esto? Porque, como sociedad, es lo que va a determinar qué derecho les reconoce la salud pública a las personas con obesidad. No sólo en términos de tratamientos médicos, sino también en otros aspectos sociales más amplios.

La ley “Cormillot” 

El 13 de agosto de 2008 se sancionó la Ley Nº 26.396, la cual incluye en el Programa Médico Obligatorio los tratamientos para personas con trastornos relacionados con la alimentación. Mediante ella, el legislador fija una posición definiendo la obesidad como un trastorno de la alimentación.

Recibe el nombre de “Ley Cormillot” porque el afamado médico especialista en obesidad fue uno de los que más bregó para su sanción, tanto en los medios de comunicación como en la comunidad.

Si bien el texto de la ley es ambicioso, la misma es observada en los artículos 5, 11, 20 y 21 por el Decreto 1395/2008, el cual también la promulga. Artículos que, si bien no alteran el espíritu de la norma, dejan en evidencia la falta de profundidad en el estudio del tema. Los colectivos que padecen obesidad poseen la legitimación para reclamar por sus derechos pero no la sabiduría para plasmarlos en el texto. Las observaciones del poder ejecutivo hacen mayormente hincapié en el desconocimiento del derecho en general, tanto interno como internacional. Si bien, como mencioné, no afecta la esencia de la ley, es bastante didáctico leer la argumentación del ejecutivo para evidenciar que el problema de la alimentación forma parte de un entramado complejo de políticas públicas.

Además de reconocer la obesidad como enfermedad, incluyéndola en el PMO, se reconocen una gama de derechos amplios que incluyen la formación desde las escuelas en alimentación saludable, la obligatoriedad de los espacios de espectáculos públicos de contar con instalaciones adaptadas para personas obesas, la imposición a los comerciantes de hacer publicidades con personas de tallas grandes, mismo para los textiles respecto a los talles de la indumentaria.

La implementación de los derechos sociales y culturales para las personas obesas es más difícil, requerirá mayor tiempo de promoción y educación. Pero en lo que concierne a la salud, esta normativa recoge los antecedentes jurisprudenciales. Reconociendo el derecho a todo tipo de tratamientos, quirúrgicos o ambulatorios, que tiendan a mejorar la calidad de vida de la persona con obesidad. Haciendo un especial hincapié en la obesidad mórbida, con patologías asociadas complejas.

Lamentablemente la ley pierde la oportunidad de clarificar conceptos. Los cuales menciona sin definir, ni siquiera en su objeto. Es tan amplia en su redacción que el mismo Poder Ejecutivo lo cuestiona en el correspondiente decreto de promulgación. Ya que delega en él facultades para legislar en aspectos que exceden el ámbito de su competencia y que bien podrían haber sido tratados en el texto de la ley.

Por ejemplo, además de la obesidad, incluye como trastornos de alimentación la bulimia, anorexia nerviosa “y demás enfermedades que la reglamentación determine, relacionadas con inadecuadas formas de ingesta alimenticia” ¿Inadecuada según quién? ¿Cuál es el parámetro de una ingesta adecuada? La mayoría de los especialistas en nutrición solían recomendar el consumo de carnes, lácteos y huevos como parte de una dieta adecuada. En estos términos, el veganismo sería una forma de ingesta alimenticia inadecuada.

Como en muchos otros casos, el legislador pierde la posibilidad de ampliar la cobertura y llenar espacios en blanco, los cuales al no tener normativa se completan mediante los reglamentos de las obras sociales o bien en sede judicial.

IAPOS, por ejemplo, la obra social de los trabajadores públicos de Santa Fe, cuenta con un plan de cobertura integral de la obesidad. Pero, si uno va a la letra chica, es requisito que el índice de masa corporal sea superior a un determinado número, es decir, es necesario tener obesidad mórbida. El paciente que ingresa al plan debe someterse a controles de la Obra Social, comprometiéndose a bajar un porcentaje de kilos mensuales, bajo pena de ser excluido del tratamiento si no lo logra. Por lo cual, la mayoría de los pacientes crónicos con obesidad grave terminan tramitando el certificado único de discapacidad, garantizando a través de la Ley Nº 22.431 la cobertura integral de las prácticas necesarias para su patología y no por la Ley Cormillot.

Obesidad mórbida y certificado único de discapacidad 

Aproximándome más aún al tema, es obligatorio hacer una digresión respecto a qué se considera obesidad y qué obesidad mórbida. Dado que, si bien la ley no lo específica, la mayoría de las obras sociales y medicinas prepagas reconocen el 100% de los tratamientos en los últimos casos. Y no en los primeros.

Para determinar cuándo un caso de obesidad es grado III, es decir, mórbido, se utiliza una fórmula que calcula el índice de masa corporal. Este índice toma como indicadores el peso, la estatura y la edad del paciente. Cuando el índice es mayor a 40, se considera el paciente con obesidad grave o mórbida. Y mayor a 50 es híper obesos.

Generalmente, cuando una persona alcanza la obesidad mórbida, presenta también patologías asociadas serias. Las más comunes son la hipertensión, diabetes, cardiopatías, ciertas distrofias musculares, problemas de metabolismo, etc. Pero también comienza a tener limitaciones en la funcionalidad de su cuerpo. Y es allí cuando la obesidad comienza a presentar secuelas discapacitantes.

En mi investigación consulté a la Dirección Provincial de Inclusión para las Personas con Discapacidad 1ra circunscripción de la ciudad de Santa Fe respecto de cómo se tramita el Certificado Único de Discapacidad para personas obesas. En la entrevista me informaron que se utiliza el formulario para “discapacidades funcionales” en el cual se debe detallar las secuelas que la enfermedad produjo en el organismo, firmada por el médico especialista. Incluso, en los casos de personas con obesidad muy grave que no puedan movilizarse por sus propios medios, se prevé la posibilidad de que la Junta Evaluadora realice la pertinente evaluación en su domicilio.

La obesidad en la jurisprudencia 

Habiendo consultado a la sección de hemeroteca de la biblioteca de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral y del Colegio de Abogados de Santa Fe 1° Circunscripción, no pude localizar demasiados antecedentes jurisprudenciales respecto a las personas con obesidad.

De los 4 fallos que pude localizar, ninguno hace referencia a la obesidad como discapacidad.

En el caso de “Sprayette S.A. c. DNCI s/ lealtad comercial, Ley Nº 22.802 artículo 22” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal Sala I año 2015, se demanda por publicidad engañosa respecto de un producto para adelgazar. Se condena a la empresa por generar una expectativa infundada acerca de la posible cura de la obesidad, sin hacer demasiado hincapié en la enfermedad.

En el caso “V.S s/ recurso de casación”, la Cámara Federal de Casación Penal Sala IV debate respecto del otorgamiento de la prisión domiciliaria a un hombre mayor de 70 años obeso. Este fallo se aproxima un poco más al tema de este ensayo, ya que analiza la situación de salud del detenido. Llegando a hacer alguna alusión a la discapacidad, se da relevancia a las pericias médicas que declaran las patologías médicas (obesidad, hipertensión y diabetes) como crónicas, evolutivas y de características dinámicas en cuanto a su evolución. Pero, a la hora de conceder la prisión domiciliaria, no fundamentan la decisión en la obesidad ni en las posibles consecuencias discapacitantes, sino su edad avanzada.

G. A del C.c.O.S.U.P.C de la Nación s/ daños y perjuicios trata sobre una mujer obesa, diabética e insulino dependiente cuya afiliación fue dada de baja cuando solicita una cirugía bariátrica. La Obra Social sostiene que la mujer mintió cuando solicitó la cobertura diciendo que tenía 70 kilos. La afiliada sostiene que ese dato no fue completado por ella en la planilla, que la Obra Social conocía su obesidad desde el momento en el cual se afilió y que el planteo solo era una maniobra para no pagar la cirugía.

Si bien el fallo tampoco hace alusión a las consecuencias discapacitantes de la obesidad, tiene algunas consideraciones importantes. Plantea que, habiéndose realizado la afiliada estudios que fueron autorizados por profesionales de la misma obra social, es imposible afirmar que no se conocía su obesidad, siendo que tenía todos los elementos para conocer el estado previo de la mujer.

Menciona la Cámara un fallo previo a la Ley Cormillot, en el cual el Juzgado de 1° Instancia Civil y Comercial de Bariloche reconoce la intervención quirúrgica del “By pass gástrico” por considerarlo una cuestión de derechos humanos y sociales, fundando la decisión en la Constitución y los Tratados internacionales de Derechos Humanos.

Me pareció interesante también que se condene a la obra social por los embarazos que la afiliada perdió debido a no poder realizarse la cirugía. Ya que, luego de realizada la cirugía, logró concebir dos hijos. Este es otro tema interesante para debatir ¿la infertilidad es una secuela discapacitante? Quedará para otra ocasión, pero me parece interesante dejar el interrogante.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata Sala III, condena al hospital y la ginecóloga por no programar a tiempo la cesárea de una mujer de 40 años de edad, obesa, hipertensa y diabética que cursaba el embarazo de su séptimo hijo (el cual muere por una complicación durante el parto) Durante el texto del decisorio se hace referencia a la paciente como “de riesgo” por su obesidad y las enfermedades conexas, pero no esgrimen argumentos que puedan apuntar a la discapacidad.

Sin dudas, el fallo con mayor contenido para el desarrollo de la temática que pretendo no es argentino. Fue resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y será objeto de análisis en el siguiente título.

La obesidad como causal de despido discriminatorio 

El fallo Fago g Arbejde (FOA) c Kommuners Landsforening (KL) se cuestiona si puede considerarse a la obesidad como discapacidad, para así catalogar el despedido del Sr. FOA como discriminatorio.

En los hechos, el Sr. FOA era empleado del municipio de Dinamarca. Su trabajo consistía en cuidar niños en su domicilio y lo desarrolla durante 15 años. Era obeso cuando lo contrataron y, si bien la empleadora fomentó su ingreso a diferentes tratamientos para bajar de peso, no lo logró e incluso aumento más luego de ellos.

Surge una disminución en el caudal de trabajo, el señor FOA comienza a cuidar 3 niños en lugar de los 4 que siempre había cuidado. La empleadora debe reducir personal y sólo lo despide a él, argumentando formalmente que es por la disminución de trabajo. Exponiendo verbalmente que su obesidad influyó en esa decisión.

Sin ahondar en la normativa y los mecanismos del derecho europeo, el debate se torna respecto de la Directiva 2000/78/CE, la cual establece un marco de protección en el ámbito del empleo contra las discriminaciones, afirmando que “se deberá prohibir en toda la Comunidad cualquier discriminación directa o indirecta por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual…”[4]. La Directiva no menciona específicamente a la obesidad como motivo de despido discriminatorio. Por lo cual, para poder contemplar el caso bajo las disposiciones de la normativa en cuestión, es necesario determinar si la obesidad puede considerarse como una discapacidad.

El Tribunal, a los fines de la interpretación de la Directiva 2000/78, entiende la discapacidad como “una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”[5].

Cobra una importancia superlativa la aclaración de que, en el concepto de discapacidad, no importa cuanto haya podido contribuir la persona o no en su propia discapacidad; dado que la empleadora hace cierto hincapié en las “oportunidades” que se brindó al Sr. Kaltoft para que baje de peso sin que este pueda lograrlo.

A mi modesto entender, el argumento más relevante es el que afirma que una persona obesa no puede participar plena y efectivamente en la vida profesional en igualdad de condiciones que los demás trabajadores. Ya sea por la movilidad reducida que padecen las personas obesas o por las patologías que concurren a causa del exceso de grasa corporal.

El Tribunal de Justicia entiende que, en estos términos, una persona obesa puede considerarse con discapacidad. Y por ende el despedido es discriminatorio.

A modo de conclusión 

A lo largo de esta exposición, he intentado conectar dos términos que durante mucho tiempo recorrieron caminos separados no sólo en el mundo del derecho, sino también en el mundo de la medicina y en las creencias sociales: la obesidad y la discapacidad.

De las investigaciones realizadas, intenté exponer cómo la obesidad fue consolidándose en el mundo científico como una enfermedad, alejándose de los conceptos establecidos en el imaginario popular que la asociaban a la culpa, el placer de comer y las malas costumbres alimenticias.

La aceptación del problema del crecimiento de los índices de obesidad en la población trajo aparejado el reconocimiento de derechos en torno a ella. Primero en la jurisprudencia, luego a través de una ley específica.

Pero, como todo camino que recién comienza, surgen aristas que aún quedan por definir. Una de ellas es la incumbencia de este trastorno de alimentación con la discapacidad.

Respecto de los interrogantes que plantee en la introducción, luego de este recorrido, considero oportuno alterar el orden para dar una respuesta más coherente. Si la obesidad es una enfermedad ¿considerarla discapacidad es un retroceso para la conquista de los derechos de las personas con discapacidad? Luego del amplio examen de material que realicé, creo que la pregunta está formulada con errores graves de concepto. Existen muchas enfermedades que producen discapacidad. En este caso, la obesidad es una de ellas. ¿Cuál ha sido la lucha entonces? Catalogar a las personas por sus padecimientos en lugar de paliar las consecuencias de ellos. El error sería considerar que el peso del cuerpo es lo que define la vida del obeso y no atender a las consecuencias que esa enfermedad le ocasiona. El peso no lo define, lo condiciona, como en cualquier enfermedad. Le crea barreras que, como sociedad, debemos contribuir a eliminar o disminuir para que su vida sea mejor cada día.

Ahora bien, me queda responder ¿toda persona con obesidad tiene discapacidad? Creo que el criterio de las juntas evaluadores de la Dirección Provincial para la inclusión de las personas con discapacidad es la mejor respuesta: depende de las secuelas. Una persona que no alcanzó la obesidad mórbida tiene reconocidos sus derechos a través de la llamada Ley Cormillot y del derecho humano a la salud. Que no sea contemplada dentro de la protección de las personas con discapacidad no le resta garantías, dado que el sistema se las reconoce por otro lado.

Además, ateniéndome específicamente a la definición de discapacidad de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, las personas con obesidad mórbida son las que se enfrentan a largo plazo a barreras que impiden su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones que los demás.

Dado que según la OMS, la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, espero que como sociedad logremos que una persona con obesidad mórbida pueda ir a un hospital y tener una camilla que soporte su peso, se pueda sentar en una silla de un espectáculo público sin que esta se rompa, pueda viajar en un colectivo en un asiento que contenga su cuerpo; pero sobretodo, pueda salir a la calle sabiendo que es una persona con igualdad de oportunidades que el resto.

Bibliografía 

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Fag og Arbejde (FOA) c. Kommunernes Landsforening (KL) publicado en LA LEY 31/3/2015,7 con nota de Juan Antonio Seda. Cita online: EU/JUR/2014.

Sprayette S.A c DNCI s/ lealtad comercial, ley 22802 – artículo 22. Publicado en LA LEY 18/08/2015, 18/08/2015,9. Cita online AR/JUR/24481/2015.

V.E. s/ recurso de casación. Publicado en LA LEY 2017-B-84- Sup. Penal 2017 (marzo) 10. Cita online AR/JUR/86295/2016.

Sitios web

www.santafe.gov.ar

Notas 

[1] KATZ, Mónica. Groisman Valeria Sol El ABC DE LA OBESIDAD- Manual práctico de abordaje de la obesidad. En www.centrodrakatz.com.ar.
[2] Seda, Juan Antonio. Discapacidad y Derechos. Impacto de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Editorial JusBaires. Buenos Aires. Argentina. Año 2017. Pág. 21.
[3]LOLAS- STEPKE, Fernando. Ética y conducta alimentaria: la obesidad y sus desafíos. Editorial O Mundo da saúde. Sao Paulo. 2014. Pág. 2.
[4] Fago g Arbejde (FOA) c. Kommunernes Landsforening (KL) publicado en LA LEY 31/03/2015.
[5] Ut Supra.