I). Introducción     

El derecho se ha preocupado en los últimos años de la situación jurídica de la mujer embarazada, desde el ámbito del derecho laboral, previsional[1], constitucional, civil y el derecho de las familias.  Dentro de esta rama poco se ha hablado de la protección jurídica de la mujer embarazada, aunque si de la persona por nacer[2], un ejemplo de ella es la sanción de la ley de parto humanizado 25.929[3].

En el procedimiento de violencia familiar en un contexto de violencia de género se nombra a la mujer pero no se la menciona específicamente en la circunstancia de encontrarse embarazada. En estos supuestos se debe trabajar de manera particular atendiendo no solo la situación de violencia padecida y consecuentemente denunciada sino el estado particular en el que se encuentra la mujer. Esto se relaciona con el concepto de interseccionalidad[4] de no tomar un supuesto general sino reconocer sus especificidades.

El nombre del artículo es un juego intencional de palabras, porque podríamos hablar de que hay una doble protección en dos polos, el de la madre e hijo o la mujer y su salud[5].

La idea de este artículo es plantear el supuesto de la doble protección de la mujer embarazada en situación de violencia familiar.

II). Marco normativo

El art 75 inc. 23 último párrafo de la CN dentro de las atribuciones del Congreso expresa la de: "Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."

Entre los tratados internacionales con jerarquía constitucional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su art. VII, titulado Derecho de protección a la maternidad y a la infancia, señala: "Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales."

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 10, párrafo 2, dice: "Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto." Asimismo, en el orden interno, la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en su art. 18, bajo el título Medidas de Protección de la maternidad y paternidad, señala: "Las medidas que conforman la protección integral se extenderán a la madre y al padre durante el embarazo, el parto y el período de lactancia, garantizando condiciones dignas y equitativas para el adecuado desarrollo de su embarazo y la crianza de su hijo."

Incurso en el ámbito específico de la violencia familiar, la Convención Belem do Para, en el art 9 establece que para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada.  En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada[6], es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.

En lo que refiere al niño/a por nacer, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone en su Preámbulo que tal como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, “el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

III). La doble vulnerabilidad

Hablar de la vulnerabilidad de la mujer embarazada en un contexto de violencia de género no es patologizarla sino reconocer su situación, la relación desigual de poder al atravesar esta situación de violencia, contemplarla en las intervenciones y actuar en consecuencia a esto.

La regla 3 de las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad plantea que se consideran en esta condición aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico[7] o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

La mujer embarazada se encuentra en un estado particular ( ya sea físico o mental) ya que muchas veces se suspenden las actividades que realizaba no estando embarazada como andar a caballo, realizar una determinada actividad física, tomar alcohol, fumar, etc.

La violencia durante el embarazo, aparte de exacerbar las dolencias crónicas como hipertensión, diabetes, asma, etcétera, tiene consecuencias:

a) Para el embarazo: Aborto, Pérdidas, Hemorragias, Contracciones prematuras, Ruptura de membranas, Injuria placentaria, Injuria al miometrio, No a término Parto prematuro.

b) Para el feto y neonato: Muerte fetal, Traumatismo fetal, Hipoplasia pulmonar, Deformaciones ortopédicas, Anemia, Alteración homeostática Hemorragia fetal, Ruptura de órganos, Hipoxia, traumatismo craneal, Daño cerebral, Nacimiento prematuro, Bajo peso al nacer * Menor talla Menor probabilidad de supervivencia durante el primer año de vida.

c) Para la madre: Homicidio, suicidio, desnutrición por abuso financiero, traumas físicos variados, trauma abdominal, rotura de bolsa, infección, desprendimiento de placenta, rotura de vísceras (hígado, bazo, útero), cesárea de urgencia.

Partes de cuerpo atacadas: Cara, cabeza, pechos, nalgas, genitales, extremidades superiores e inferiores.

Secuelas del abuso emocional: depresión, estrés psicofísico, adicciones, intentos de suicidio, shock postraumático, indefensión, sintomatología pseudopsicopatológica, sintomatología psicosomática[8].

La mayoría de las investigaciones coinciden en que las Mujeres Maltratadas:

a) Se detectan durante el control de embarazo siendo más frecuentes que los casos de placenta previa, eclampsia y diabetes sumados.

b) Entre un 23 a un 60 % relatan el comienzo o incremento de la violencia durante el embarazo, concentrada sobre todo en el tercer trimestre.

c) Tienden a no concurrir al control prenatal, la mayoría lo inician recién en el tercer trimestre de embarazo. Esto se acentúa cuanto más joven es la mujer.

d) Presentan un riesgo 2 veces mayor de aborto espontáneo.

e) Presentan un riesgo 4 veces mayor de tener un bebé de bajo peso al nacer.

g) Acompañadas por el abusador a la consulta prenatal tienden a no hablar de su situación.

h) Se encuentran en un 35% de embarazadas casadas y en un 65% de embarazadas no casadas.

i) Con un embarazo no planeado tienen un riesgo tres veces mayor de recibir violencia en esta etapa, respecto de las Mujeres Maltratadas que planearon el embarazo.

j) Tienen mayor número de ingresos en guardias hospitalarias durante el embarazo.

k) Recibieron un promedio de 35 ataques antes de hacer la primer denuncia.

l) En las que confluye una historia de violencia previa, alto nivel de estrés, aislamiento, status social bajo, embarazo no planificado y no deseado tienen mayor riesgo de que culminen como víctimas de un crimen[9].

 

IV). El supuesto en el procedimiento

1. La denuncia de violencia familiar

Desde que la mujer embarazada está en la sala de espera, debe tener prioridad en la atención. Los profesionales que toman la denuncia de hechos de violencia familiar de una mujer embarazada deben realizar preguntas atinentes a ese estado, periodo, estado de salud, etc. Por otro lado, los profesionales encargados de confeccionar el informe interdisciplinario deben tener en cuenta como factor de riesgo el estado de embarazo, ya que como mencionamos más arriba es un estado particular en el que se encuentra la mujer y que la coloca en una situación de vulnerabilidad.  

b). La medida que contemple su situación

Las autoridades judiciales deben adoptar medidas de protección que contemple no solo la situación de la mujer embarazada, sino también la de su futuro bebé, como por ejemplo el dictado de medida de la fijación de una cuota de alimentos provisorios, la disposición de medidas de seguridad como una consigna policial, la prohibición de acercamiento con las diligencias necesarias para efectivizarla, etc.  

En un fallo se plantea el supuesto del dictado de una medida de exclusión del hogar ante el estado de la parte denunciante. Se dice que ante el maltrato físico y psíquico de una mujer mayor de edad por su pareja, estando la misma embarazada -en el caso, de seis meses-, debe excluirse al agresor del hogar familiar y prohibírsele todo acercamiento a la víctima -con carácter de medida autosatisfactiva-, atento al derecho de toda persona a la integridad física, psíquica y moral -arts. 5°, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7°, inc. d), Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; ley 11.529 y decreto reglamentario 1745/01 de Santa Fe- y el interés superior del menor -art. 3°, Convención sobre los Derechos del Niño[10]. Entre las normas que sustenta la medida se menciona la Convención de los Derechos del Niño, específicamente el interés superior del niño como criterio decisor de la medida.

c). El seguimiento de las medidas  

Con respecto al seguimiento de las medidas dictadas por la autoridad judicial, las mismas deben ser peticionadas por el o la abogado/a o resueltas de oficio, controladas por la autoridad judicial para asegurar la doble protección del binomio materno filial.

Como corolario de lo expuesto, pensemos en el supuesto de una mujer embarazada que decide solicitar el levantamiento de la medida de prohibición de acercamiento y/o contacto hacia su pareja que la había maltratado física y psicológicamente.

V). Decisiones judiciales

En un fallo, el juez de grado rechazó el pedido de prisión domiciliaria solicitado por la detenida, madre de siete hijos y de otro por nacer. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, destacándose las necesidades que debía atender la misma, en las condiciones en que se encontraba su grupo familiar.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, suspendió la ejecución de la prisión preventiva que venía sufriendo la detenida y ordena su arresto domiciliario.

En tal sentido, alegó que correspondía suspender la ejecución de prisión preventiva que viene sufriendo una mujer embarazada y ordenar su arresto domiciliario hasta que el niño cumpla los seis meses de vida, pues, en el caso, resulta procedente la aplicación analógica del art. 495 del Código Procesal Penal de la Nación[11].

El fallo aplica en estos autos el beneficio del arresto domiciliario contemplado en el art. 495 CPPN, el cual prescribe que la ejecución de una pena privativa de la libertad podrá ser diferida por el tribunal de juicio "Cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menos de seis (seis) meses al momento de la sentencia".

El hecho de encontrarse actualmente embarazada permite otorgarle a la encartada el beneficio que establece el art. 495 CPPN, pues habiéndose acreditado el estado en que se halla la imputada, sin perjuicio de que la unidad carcelaria en la cual se encuentra alojada pueda tener la debida asistencia médica, el derecho reconocido por el ordenamiento procesal resulta extensible y aplicable al presente caso y su denegatoria perjudicaría no sólo los derechos que tiene la encausada sino también el niño por nacer y, luego de nacido, hasta los seis meses de vida.

En otro fallo[12], el Dr. Freiler, en disidencia, entendió que era procedente la aplicación analógica del art. 495 a la detenida en estado de embarazo avanzado. Argumentó que resulta evidente que ha sido la intención del legislador apegarse a criterios de humanidad por sobre la efectivización del poder punitivo del Estado, posibilitando la postergación del inicio del cumplimiento de la condena en aras de preservar el interés superior de las personas por nacer, quien debe desarrollarse, cuanto menos en sus primeros momentos de vida, en su ambiente saludable, tanto física como psicológicamente, circunstancia que, sabido es, no acontece en absoluto en los complejos penitenciarios de nuestro país.

En un fallo de Cámara de San Isidro[13], se resuelve atendiendo la situación particular de la mujer en un contexto de violencia. El fallo expresa que no puede considerarse abandono voluntario al retiro del hogar conyugal por parte de la mujer, si las injurias del marido justificaban su alejamiento y aquél cambió las cerraduras de la vivienda (en el caso de autos, la mujer estaba embarazada, cursando el último mes de gestación y enferma de infección urinaria; por lo tanto, se concluyó que era improbable que alguien en tal estado se fuera del hogar conyugal, salvo que la expulsaran o la injuriaran). Más adelante el fallo expresa que si una de las causas por la que la mujer injuriada debió ser sometida a una cesárea fue su descontrol emocional, la misma aunque el médico que la atendiera no afirmara que tal desequilibrio tuviera como causa la actitud marital, debe atribuirse a tal comportamiento en función de los dichos de los testigos y lo afirmado por la psicóloga tratante.

Por lo tanto, probado el daño y la relación de causalidad con la actitud del cónyuge culpable de divorcio, no cabe sino condenar a éste a indemnizar el perjuicio que sufriera la esposa, que tuvo que ser tratada psicológicamente para superar la angustia que le produjo las actitudes del marido, y quien fue intervenida quirúrgicamente por cesárea para dar a luz al hijo de ambos porque su estado emocional no le permitió tener al niño por parto natural. M.M.F.L.

VI). Conclusión

Como conclusión, en aras de reconocer la interseccionalidad de la temática, el procedimiento de violencia familiar debe contemplar esta doble protección mencionada en razón de la condición de la mujer, la situación de violencia padecida y el reaseguro de los derechos de la persona por nacer.

 

[1] Se ordena a la Administración Nacional de Servicios Sociales abonar la asignación universal por hijo y/o por embarazo a las mujeres privadas de su libertad. (Las mujeres privadas de su libertad tienen derecho a percibir la asignación universal por hijo y/o por embarazo, Internas de la Unidad Nº 31 SPF s/ habeas corpus, Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, 4-dic-2015, MJ-JU-M-96362-AR | MJJ96362 | MJJ96362, en https://aldiaargentina.microjuris.com/2016/03/17/las-mujeres-privadas-de...)

[2] BURGOS, Juan Pablo, Alimentos provisorios, Revista de Actualidad en Derecho de Familia nro. 3 sobre alimentos, 2016, pág. . 

[3] Se reglamenta la Ley N° 25.929 sobre Parto Humanizado y la cobertura, por las obras sociales y las entidades de medicina prepaga, de las prestaciones afines, 1 octubre 2015, Decreto 2035, Boletín Oficial. : 1-oct-2015, MJ-LEG-73052-1-AR | LEG73052, Microjuris.com Argentina.

[4] Raquel Guzmán, socióloga de la Universidad de Sevilla, entiende que hablar de interseccionalidad es hablar de un cambio de paradigma que tiene fuertes implicaciones tanto en la comprensión del fenómeno de la violencia de género como en la adecuación de las estrategias políticas para combatirlo: “desde la interseccionalidad no basta con evidenciar el ‘sufrimiento’ de la mujer, debemos entender el lugar, el contexto, las implicaciones que las diferencias de las diferentes mujeres y personas manifiestan frente a un fenómeno. La interseccionalidad propone fundamentalmente ir más allá de las consecuencias del patriarcado en las diversas formas de violencia, pues existen otras matrices de dominación, como son el (hetero)sexismo, el racismo o el clasismo, que tienen una injerencia interseccional en los procesos de exclusión y dominación que caracterizan a la violencia de género. Considero además, que la interseccionalidad es una herramienta que nos aleja de las fórmulas fáciles y esencialistas que tantas veces nos han criticado a las feministas al centrarnos sólo en los análisis de género, al mismo tiempo que nos provee de una fuerza crítica que nos puede ayudar a dar esa vuelta de tuerca a los análisis sobre la erradicación de la violencia de género, que tiene rostros interseccionales y no sólo de mujer en singular”. (La violencia de género y sus intersecciones, 03/09/13, Revista Pikara, Online Magazine, https://www.pikaramagazine.com/2013/09/la-violencia-de-genero-y-sus-intersecciones/, fecha de consulta: 09/06/19)

[5] El derecho a la salud de la mujer presenta sus propias peculiaridades por su capacidad reproductora. La mujer no es un útero, pero tiene útero, por lo que ser mujer tiene implicaciones especiales en materia de salud (Kemelmajer de Carlucci, Aida, La violencia contra la mujer en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Revista Fénix).

 

 

[6] La negrita me pertenece

[7] La negrita me pertenece

[8] FERREIRA, Graciela B, Cartilla para trabajadores de la salud, Asociación Argentina de Prevención de la violencia familiar, pág. 22

[9] FERREIRA, Graciela B, Cartilla para trabajadores de la salud, Asociación Argentina de Prevención de la violencia familiar, pág. 22

[10] Trib Coleg. Familia Rosario n° 5, 29/10/02, A., J. M. y otro c. P., G, LLLitoral, 2003-275.

[11]SOLARI, Néstor E, Arresto domiciliario concedido a una detenida en su condición de embarazada, LA LEY2008-C, 458, Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I , 2008/01/10, Sánchez Carranza, Jessica Kelita s/arresto domiciliario.

[12] Huaringa Padilla, CNCrim. y Correc. Fed. Sala I, 19/10/2005, inédito. Fallo citado por Solari, Néstor E, Arresto domiciliario concedido a una detenida en su condición de embarazada, LA LEY2008-C, 458

[13] A. de O., S. c. O., P. s/ divorcio vincular. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, 11-mar 1997, MJ-JU-E-9186-AR | EDJ9186 | EDJ986