a.- Presentación

Cuando se analizan los contratos de adhesión, lo más probable es que se comience por el tratamiento de sus dos elementos más superficiales: a) la falta de negociación paritaria; b) la posible (o segura) existencia de estipulaciones abusivas que vicien este tipo de contratos.

Así, cada vez que se lee un ‘contrato de adhesión’ se piensa en un formato de estipulaciones predispuestas que, además, son viciosas o abusivas. Sin embargo, ese acercamiento al contrato de adhesión es insuficiente porque se limita a analizar sus posibles efectos y no sus causas.

Ese modo de encarar el estudio de los contratos de adhesión impide preguntarse por qué se han convertido en la herramienta de tráfico más importante de la actualidad. Son pocos los autores nacionales que formulan dilemas más profundos que permitan entender un poco mejor el fenómeno de la contratación predispuesta

¿Qué factor determinante actuó para que los contratos de adhesión hayan prevalecido en forma tan abrumadora en la técnica contractual moderna? De poco sirve saber que no son acuerdos negociados y que suelen estar infestados de cláusulas injustas porque casi todo el mundo conoce esa situación. Pensamos que es más importante analizar los motivos que permitieron su desarrollo y –sobre todo- qué sector de la economía real se beneficia con ellos.

Entre nuestros doctrinarios, Atilio Alterini parece haber tocado la tecla justa cuando años atrás (mucho antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial) señaló la vinculación entre el tráfico masivo de riqueza y la contratación predispuesta: Los contratos predispuestos son "instrumentos adecuados para la economía de masas" (Vallespinos), pues mediante ellos se producen significativos ahorros propios de la economía de escala: un ahorro de tiempo, al ser evitada la discusión individual de las cláusulas; un ahorro derivado de que la uniformidad de la contratación facilita la homogeneidad de la gestión empresarial; un ahorro de litigiosidad, en razón de que los contratos prevén de antemano soluciones puntuales para las distintas alternativas posibles en el desarrollo de la relación entre partes (Amaral).[2]

La oportuna cita de Alterini nos sirve para meternos de lleno en el tema sin distracciones innecesarias, partiendo de una afirmación relativamente dogmática: la contratación por adhesión es un fenómeno de la economía antes que una variante de la teoría general del contrato. El núcleo de este tipo de negocios jurídicos es de carácter económico y ello determina que sea más importante examinar cómo en estos negocios se entrelazan el consumo masivo de bienes y servicios.

 

b.- Los contratos de adhesión en la doctrina norteamericana.

Friedrich Kessler (1901 – 1998) nació, estudio y se formó en Alemania hasta que como tantos otros pensadores de su generación tuvo que huir de la peste nazi. Tras radicarse en Estados Unidos, fue un destacado profesor en universidades de gran prestigio como Yale Law School, University of Chicago Law School y Berkeley School of Law.

Uno de sus ensayos más famoso es un formidable estudio de los contratos de adhesión que tras ser publicado en 1943 recorrió todas las universidades del mundo. En Argentina casi no se conoce la obra de Kessler.

Kessler reconoce que la comercialización masiva de bienes y servicios hizo inevitable la aparición de una herramienta contractual que permitió estandarizar un modelo contractual para ser repetido tantas veces como sea necesario, evitando que cada contrato sea negociado individualmente entre el proveedor y el usuario.

El mérito de Kessler consiste en haber advertido, hace casi un siglo, que en la raíz del contrato de adhesión está involucrada la masividad del consumo de bienes y servicios y la despersonalización del mercado donde circulan.[3]

Empero, no es menos importante destacar que el pensador alemán también advirtió que esta despersonalización del mercado llegó a convertir al contrato en una herramienta de la economía mediante la cual las grandes corporaciones (sobre todo los bancos y las compañías de seguros) se quitan de encima los riesgos del negocio y la responsabilidad para afrontar eventuales indemnizaciones.

Pues bien, básicamente un contrato de adhesión es eso: un negocio predispuesto por corporaciones que lideran el mercado y cuya finalidad es transferir la mayor cantidad de riesgos posibles al sector del consumo y disminuir al máximo la responsabilidad que asumen.

Kessler nos muestra un contrato que se presenta como una atractiva solución para facilitar el acceso al consumo masivo pero que esconde la finalidad de aumentar la renta empresaria imponiendo condiciones contractuales que rechazan los riesgos de un negocio y disminuyen la responsabilidad del proponente del contrato de adhesión.[4]

En el contrato de adhesión conviven circunstancias que acentúan su condición bipolar. Veamos esta cuestión. Por un lado, es una herramienta comercial indispensable para la circulación masiva de bienes y servicios y, en simultáneo, también es un peligroso mecanismo jurídico que suele ocasionar múltiples abusos.

Mucho tiempo después de estas elucubraciones de Kessler, Lorenzetti ofrecía una definición tan simple y clara como insuficiente de los contratos de adhesión: El contrato se celebra por adhesión cuando la redacción de sus cláusulas corresponde a una sola de las partes, mientras que la otra se limita a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas…[5]

Como puede apreciarse, en la definición de Lorenzetti el aspecto esencial del contrato es su unilateralidad y su falta de negociación. No estamos en desacuerdo con esas premisas básicas. Sin embargo, pensamos que presentar el contrato de adhesión a partir de la carencia negocial nos aleja tanto de la verdadera utilidad de esta técnica contractual como de los peligros reales que anida. En nuestra opinión, la falta de negociación es un dato emergente pero no sustancial de los contratos de adhesión.

La circunstancia de no ser acuerdos negociados es una cuestión menor porque en los hechos el adherente jamás tendría posibilidades reales de obtener beneficios en una negociación paritaria con un banco o con una compañía de seguros. Esas hipotéticas tratativas serían, en el mejor de los casos, intrascendentes. No debe perderse de vista que se trata de negocios casi o cuasi monopólicos en los cuales todos sus proveedores lanzan al mercado, al mismo tiempo, ofertas comerciales similares o idénticas.

Las condiciones monopólicas y la cartelización de las ofertas comerciales son cuestiones de suma importancia que, sin embargo, no han sido tratadas profundamente por la doctrina nacional. Por algún motivo desconocido nos empecinamos en buscar definiciones, diferencias y matices entre las estipulaciones abusivas sin profundizar en otras cuestiones tanto más importantes. En algún sentido, el derecho nacional está estancado en la intrascendencia, como si su finalidad consistiera en no resolver los problemas reales que la economía le plantea al derecho. Un ejemplo de esta frivolidad es la abundancia de ensayos que tratan sobre las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y la escasez de artículos que analizan la raíz económica de los negocios jurídicos instrumentados en esos acuerdos.

Las cláusulas abusivas no presentan ninguna dificultad académica y su tratamiento no supera la descripción de obviedades. En cambio, explicar que ellas tienen relación directa con la rentabilidad de algunos negocios es una tarea más ardua que, además, puede incomodar a grupos realmente poderosos de la economía.

En otros países ese análisis profundo de los negocios jurídicos lo realizan los jueces. Por ese motivo Kessler decía que gran parte de los contratos de seguros tiene por finalidad evitar que los reclamos lleguen a los tribunales y que los contratos predispuestos por las compañías sean examinados por los jueces. El riesgo judicial, vale la pena aclararlo, no radica en que una sentencia advierta el abuso de una cláusula sino en que descubra la matriz abusiva de todo el negocio y decida enmendarlo mediante su integración.

Para Kessler los contratos de adhesión son sorprendentes ejemplos de cómo el sector empresario selecciona y controla los riesgos que va a asumir en cada negocio jurídico. Por todos los medios posibles, las compañías tratan de evitar que los reclamos lleguen a tribunales y que algún magistrado se deje influenciar por factores irracionales que desbaraten la racionalidad del negocio. El negocio ‘solamente’ será racional (y rentable) si el estipulante logra descargar los riesgos sobre el adherente y limitar su propia responsabilidad.[6]

Para entender los contratos de adhesión es necesario realizar un profundo estudio de su raíz económica. Es hora de enseñar en nuestras facultades a pensar los negocios jurídicos en términos económicos dejando de poner tanto énfasis en las definiciones ingeniosas que además de no servir para mucho distraen la atención de los dilemas más complejos.

El problema de los contratos de adhesión es su matriz abusiva antes que la falta de negociación.[7] Y son los jueces quienes deben desentrañan esa abusividad basal. La no intervención judicial es lo que permite la expansión de los contratos injustos. El juez del siglo XXI tiene que abandonar la pasividad disimulada de un liberalismo rancio y anacrónico. Pensamos que el magistrado debe intervenir, con la debida prudencia, en la contratación privada evitando los abusos inherentes a los negocios predispuestos. A esa intervención judicial se referían los autores como George Priest o F. Kessler cuando señalaban que los jueces deben tener una actitud más intervencionista en la contratación privada, convirtiéndose en una suerte de arquitectos de una conciencia social.[8]

En ese orden de ideas, George Priest (Universidad de Yale)[9] escribe un breve ensayo The Modern Transformation of Civil Law (2006) donde explica la mayor participación de la judicatura en los contratos privados de nuestros días.[10]

Lo notable del artículo no está en la forma en que describe la mayor injerencia oficial,[11]sino en manifestar que el verdadero cambio en la teoría general de la responsabilidad ocurrió cuando los jueces entendieron y asumieron que debían ser ellos los encargados de regular los daños que debían soportar las víctimas y los que debían ser indemnizados por los agentes dañadores.[12]

Dicho en otras palabras, y ya liberando al autor americano de nuestro pensamiento autónomo, sostenemos que los magistrados deben interpretar más rigurosamente los nuevos textos legales del Código Civil y Comercial (en especial los arts. 1733 y 1757) porque esos textos legales establecen una nueva vuelta de tuerca en materia de responsabilidad objetiva.

Nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la vigencia de la ley 26.994, ha incorporado la responsabilidad ultraobjetiva para regular la reparación de los daños. Ese es, a nuestro modo de ver, el verdadero cambio en la teoría general de la responsabilidad propuesto en el Código unificado.[13]

Los contratos de adhesión no escapan a esta realidad. En esos acuerdos, los proveedores seguirán estableciendo las pautas contractuales e imponiendo cláusulas abusivas; y seguramente continuarán transfiriendo sus riesgos a los usuarios y tratando por todos los medios posibles de disminuir sus responsabilidades, pero los jueces deberán abortar estas tretas contractuales.

No se trata de intervenir sobre la libertad contractual de los contratantes porque hace décadas que se sabe que esa libertad es sólo formal e insubstancial. La cuestión consiste en ajustar más la interpretación de los factores de responsabilidad aumentando el universo de sujetos responsables, lo cual requiere que puedan oponerse menos eximentes de responsabilidad. Ese nivel de intervención es compatible y armónico con la sistemática propuesta por el Código Civil y Comercial que ha incorporado textos legales como los arts. 989, 112, 1733 y 1757, y otros que van en esa dirección.

Ahora sólo resta lo más difícil: lograr que los jueces asuman la responsabilidad que el legislador reformista les asignó. Como bien dice Aida Kemelmajer: Toda la normativa demuestra que, pese a la gran crisis del Poder Judicial, el Código cree en los jueces que deben aplicarlo, pues –como dice Carlos Cossio – ‘quien cree que no tiene jueces no tiene por qué depositar su fe en las normas…’ La misión de la ley consiste en fijar a grandes rasgos las máximas generales del derecho; establecer los principios fecundos en consecuencia, y no descender al detalle de las cuestiones que puedan surgir en cada materia. Al juez, al jurisconsulto, penetrados del espíritu general de las leyes es a quienes toca su aplicación.[14]

LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

 

a.- Presentación.

En primer lugar, nos parece justo señalar que a pesar de las críticas que frecuentemente le hacemos al Código Civil y Comercial, la inclusión de los contratos de adhesión nos parece positiva.

Como hemos visto en la primera parte de este ensayo, el contrato de adhesión es la herramienta jurídica favorita de las corporaciones para controlar los riesgos de su negocio y acotar su responsabilidad. De acuerdo a lo señalado por F. Kessler, los contratos de adhesión tienen por finalidad incluir los riesgos ‘racionales’ que el sector proveedor está dispuesto a soportar y excluir aquellos riesgos ‘irracionales’ que de soportarlos perjudicarían la ecuación económica de rentabilidad. En pocas palabras: los contratos de adhesión son formatos jurídicos, típicamente empresarios, diseñados para determinar qué daños van a ser absorbidos por el sector de la producción de bienes y servicios y cuáles serán soportados por las propias víctimas.[15]

La racionalidad o irracionalidad del riesgo ‘asegurable o indemnizable’ es tasada por el sector empresario en base a ponderaciones económicas. En la medida que los contratos de adhesión no tengan regulación legal apropiada, ese cálculo se hará por el empresario y sin injerencia del Estado. En una palabra: se permite al empresario que, utilizando reglas perimidas como la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, elija qué daños está dispuesto a pagar y cuáles rechazar.

No hay en el derecho reglas que hayan sido más perjudiciales para los sujetos vulnerables (trabajadores, consumidores, etc.) que aquellas que postulan la autonomía de la voluntad y la libertad contractual absolutas. Para colmo de males, estas reglas que otros países solo mantienen en forma residual, en el nuestro son defendidas por un ejército de doctrinarios militantes del anacronismo.

La denominación que el Código Civil y Comercial utiliza para este tipo contractual es la de Contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas y su ubicación sistemática en el Código unificado es en Libro III, Título II, Capítulo 3, Sección 2ª, arts. 984 a 989.

La Comisión Legislativa explica su inclusión dentro de los contratos paritarios y en el capítulo sobre ‘formación del consentimiento’. El legislador asumió que esta figura no es un tipo contractual autónomo sino una modalidad especial de prestar el consentimiento. Nuevamente se aborda al contrato de adhesión a partir de la falta de una negociación sustantiva entre las partes. [16]

Más allá de las consideraciones formuladas por la Comisión redactora, pensamos que los acuerdos formados por adhesión a las cláusulas predispuestas sí marcan un punto de ruptura con el contrato clásico. La circunstancia de ser contratos que no están regidos por la regla de la autonomía de la voluntad y por la negociación paritaria es determinante para que pueda afirmarse que son tipos contractuales independientes y, en muchos casos, antagónicos del contrato clásico.

En los párrafos que siguen vamos a analizar los textos legales que regulan los contratos de adhesión.

b.- Definición. Art. 984 CCyC.

El art. 984 define a los CA: El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.

En la definición está presente lo que nuestra doctrina y nuestro legislador entienden que es la nota típica del contrato de adhesión: su falta de negociación biliteral. En la exposición de motivos, la Comisión redactora consolida este criterio: El contrato se celebra por adhesión cuando las partes no negocian sus cláusulas, ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone el contenido y la otra adhiere.[17]

Para Rubén Stiglitz:El contrato por adhesión a cláusulas predispuestas o condiciones generales es aquél en que la configuración interna del mismo (reglas de autonomía) es dispuesta anticipadamente sólo por una de las partes (predisponente, profesional, proveedor, empresario, etc.), de modo que, si la otra decide contratar, debe hacerlo sobre la base de aquel contenido. Lo expuesto constituye una restricción al principio de libertad de contratación, en perjuicio de quien contrata con una empresa creadora del texto contractual.[18]

No hay mucho más para agregar a esta definición básica. La doctrina y el texto legal coinciden; se trata de acuerdos en los cuales una de las partes propone el contenido del negocio jurídico y la otra lo acepta sin que exista una negociación previa. Desde luego, quien predispone el contenido lo hace en función de su mayor capacidad para imponer condiciones. Y, como bien señala Stiglitz, esa mayor fortaleza de una de las partes debilita la autonomía de la voluntad del adherente al acuerdo.

En conclusión: los contratos de adhesión se desarrollan por afuera de la regla de la autonomía de la voluntad que tradicionalmente conocemos; esa circunstancia los convierte en tipos contractuales divergentes y antagónicos del contrato clásico.

c.- Requisitos. Art. 985 CCyC.

El art. 985 se refiere a los requisitos que deben alcanzar las cláusulas contractuales para que no sean declaras nulas.

Art. 985: Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

El contrato de adhesión es un documento completo, terminado y autónomo en el cual el adherente no puede negociar o discutir ninguna condición esencial del negocio. Por ese motivo es indispensable que el contenido del contrato esté redactado en cláusulas que sean comprensibles y que no remitan a otro documento.

La norma también dispone que la redacción debe ser de fácil entendimiento para el adherente. Sin embargo, cualquier persona que haya leído un contrato de seguro o un préstamo bancario sabe que el art. 985 CCyC es una humorada legislativa.

Los contratos no se entienden y están redactados en forma tal que su interpretación resulta imposible para una persona de conocimientos medios. Y esto no es un chiste, sino que es una parte esencial de los contratos de adhesión. La otra parte del problema, que por cierto no es menor, es que los contratos directamente no se leen.

Para que se entienda bien el problema y aun asumiendo el riesgo de incurrir en alguna exageración, los contratos de adhesión no se leen. Nunca. Ello nos permite realizar una primera conclusión tan provisoria como contundente y pesimista: firmar un contrato sin haberlo leído o firmar un contrato después de haberlo leído sin entender nada es exactamente lo mismo.

Para Stiglitz: El objeto de la referida obligación tiene por contenido redactar cláusulas claras, serias e inequívocas, idóneas para ser entendidas de por sí por el adherente. Y llena este requisito el texto redactado con palabras cuyo sentido objetivo puede ser establecido sin lugar a dudas según el uso idiomático común o del comercio.

Los contratos de adhesión tienen dos problemas. Uno es que sus contenidos no se entienden. El segundo es que aun logrando que esos contenidos fueran más comprensibles, los contratos no se leen. Los CA se firman sin leer una letra de lo que dicen; a veces ni siquiera se firman y otras sólo se firma el ejemplar que conserva el proveedor. Esa es la realidad contractual de nuestros días.

d.- Cláusulas particulares. Art. 986 CCyC.

Los contratos de adhesión no dejan de serlo por el hecho de tener algunas cláusulas particulares negociadas por el adherente y cuya característica es que limitan, amplían, suprimen o interpretan a una cláusula general.

El texto legal dispone:

Art. 986. Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas.

La existencia de cláusulas particulares demuestra que lo esencial de estos acuerdos no se relaciona con la falta de negociación sino con la capacidad que una de las partes tiene de imponer condiciones que disminuyan el riesgo del negocio y/o limiten la responsabilidad empresaria frente a eventuales reclamos por parte de los adherentes.

Las cláusulas particulares, como lo señala el art. 986 CCyC son negociadas particularmente y pueden implicar una ampliación, una limitación, una supresión o una interpretación de una cláusula general.

Veamos un ejemplo tomado de un juicio real que tuvo lugar en España. En el caso estaba implicada (¡como siempre!) una compañía de seguros y una estipulación contractual dudosa. El texto de la cláusula contenía la siguiente exclusión de cobertura:

Las pérdidas o daños que sufra la maquinaria atribuible a las partes defectuosas o mal conservadas y anomalías eléctricas o mecánicas. No obstante, se garantizan los daños habidos con ocasión de un accidente producido por las causas anteriormente citadas, quedando en todo caso excluidos los costos de reparación de dichas causas originarias de tal accidente.

De la lectura de la cláusula surge que si la falla de la máquina se debía a la falta de mantenimiento a cargo del usuario, la cobertura caía y el seguro no respondía. Ahora bien; ¿cuáles son las tareas de mantenimiento que pueden atribuirse contractualmente a un usuario de una maquinaria de cierta complejidad? ¿Todas? ¿Las básicas? Pero en este último caso, ¿qué debe entenderse por tareas básicas o indispensables de mantenimiento?

En principio esta cláusula debería ser negociada particularmente en los términos del art. 986 CCYC para que esas respuestas no queden en suspenso. En el CA se debe estipular clara y detalladamente qué tareas de mantenimiento deben ser asumidas por el usuario y cuáles exceden ese deber.

Se presenta entonces un nuevo problema. La cláusula particular en algunos casos puede agravar la condición de los usuarios aún más que la estipulación genérica. Ello así porque la norma que examinamos establece que las cláusulas particulares prevalecen sobre las generales. Pensamos que este criterio de prelación es equivocado y que se debió disponer que en caso de duda o colisión prevalezca la cláusula más favorable al usuario.

La laguna normativa que presentamos puede dar lugar a que una compañía de seguros inescrupulosa imponga una condición general y luego fuerce una negociación particular que la agrave en perjuicio del usuario. A nuestro modo de ver, la norma debía cerrar el círculo favoreciendo al adherente del CA.

e.- La interpretación contra proferentem. Art. 987 CCyC.

El texto legal que vamos a comentar contiene el principio conocido como interpretación ‘contra proferentem’ o ‘contra stipulatorem’. Esta regla actúa cuando una cláusula está redactada en una forma tan ambigua que permite una interpretación dudosa. En tal caso, la cláusula se interpreta en el sentido menos favorable a quien predispuso la cláusula.

El código unificado incorpora la regla contra proferentem en el art. 987 que estable: Art. 987. Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.

El principio general es bastante claro pero los problemas se suscitan en la sintonía fina de la interpretación judicial. ¿Qué debe entenderse por estipulación ambigua? ¿Cuándo una cláusula puede ser considerada confusa, dudosa o incierta y ser interpretada bajo la regla contra proferentem?

Volvamos a ver la cláusula contractual que usamos de ejemplo al examinar el art. 986 CCyC.

Las pérdidas o daños que sufra la maquinaria atribuible a las partes defectuosas o mal conservadas y anomalías eléctricas o mecánicas. No obstante, se garantizan los daños habidos con ocasión de un accidente producido por las causas anteriormente citadas, quedando en todo caso excluidos los costos de reparación de dichas causas originarias de tal accidente.

Esta estipulación puede admitir dos miradas jurídicas y dos interpretaciones judiciales opuestas. Veamos las distintas hipótesis:

1) La cláusula puede interpretarse en el sentido de que el asegurado se debe hacer cargo de mantener la máquina en buen estado de conservación y excluir la cobertura si alguna de las piezas no estuviera bien conservada. En este caso se optaría por una interpretación rigurosa y desfavorable al usuario.

2) La misma estipulación puede ser interpretada como una cláusula ambigua en la que no se expresan detalladamente cuáles son las tareas de mantenimiento que obligan al asegurado y excluyen la cobertura del asegurador. En este caso jugaría a favor del asegurado la regla contra proferentem restringiendo la posibilidad de excluir la cobertura.

Recordamos al lector que esta cláusula fue discutida en un juicio real que tuvo lugar en España ante la Sala Civil del Tribunal Supremo del año 2009.[19]Veamos lo que dijeron los magistrados españoles.

En primer lugar, el fallo hace una correcta descripción del problema que debía resolver. El tribunal explica en forma clara que el contrato de seguro tiene por finalidad cubrir las contingencias derivadas de un daño y que las exclusiones siempre perjudican al asegurado Por ese motivo, las exclusiones deben ser tratadas con carácter restrictivo.

El fallo pondera esta situación que a pesar de su obviedad nuestros tribunales muchas veces pasan por alto. Como dicen las sentencias de 8 de julio de 2002 y 20 de noviembre de 2003, ha de partirse de que la exclusión del riesgo es efectiva cláusula limitativa, al repercutir negativamente en los derechos de los asegurados (SS. de 28 de febrero de 1990, 14 de junio de 1994 y 24 de febrero de 1997), pues quedan privados de obtener el resarcimiento económico correspondiente de ocurrir el siniestro cubierto por la póliza, es decir que la cobertura se hace ineficaz y ninguna utilidad ha producido.[20]

Luego de advertir la excepcionalidad de las exclusiones y que ellas siempre perjudican al asegurado, el fallo señala cómo deben ser redactadas las estipulaciones que limitan responsabilidad: Esta cuestión lleva a la interpretación y aplicación del art. 3 de la Ley de 8 de octubre de 1980 , que resulta imperativo que las Condiciones Generales se redactarán de forma clara y precisa y han de destacar de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, que las ha de aceptar por escrito, sin dejar de lado que las mismas, en cuanto aminoren la indemnización pactada, son decididas y aportadas impresas al contrato por las aseguradoras…[21]

La sentencia postula con claridad los fundamentos de la regla ‘contra stipulatorem’: a.- Se trata de cláusulas que limitan la responsabilidad del asegurador y, por tanto, acortan los derechos del asegurado. b.- Son cláusulas redactadas por el predisponente que se beneficia con ellas. c.- Son cláusulas que no fueron negociadas con el adherente.

Estas razones justifican la obligación de redactar cláusulas que sean claras, fáciles de entender, precisas y que eviten las generalidades. En caso de no alcanzar esa exigencia la estipulación ambigua debe ser interpretada en sentido contrario a los intereses del predisponente.

En sentido similar, Rubén Stiglitz señala: Es el predisponente quien debe asumir los riesgos de una defectuosa declaración. Para alcanzar esta conclusión, debemos señalar que su fundamento está dado en que es él quien dispone de los medios a su alcance para evitar toda duda por no haberse expresado con claridad. Ésta no se refiere sólo a facilitar la legibilidad de la lectura, sino, además, a la claridad sustancial, la referida a la significación relevante, desde los aspectos fácticos, económicos y jurídicos.[22]

Compartimos con Stiglitz que no es suficiente que la cláusula sea de lectura comprensible, sino que su contenido también debe serlo. De nada sirve que se entienda la letra de una cláusula si finalmente no se comprende el significado sustancial del negocio jurídico contenido en el contrato. La cláusula que pusimos como ejemplo adolecía, precisamente, de ese defecto: era comprensible su lectura, pero ambiguo su contenido.

En definitiva, la regla contra proferentem determina que toda ambigüedad debe perjudicar al estipulante y eso mismo resolvió el tribunal español: …es doctrina reiterada de esta Sala, …que las dudas interpretativas sobre los contratos de seguro habrán de resolverse en favor del asegurado dada la naturaleza del contrato de adhesión que los mismos ostentan que hace que las cláusulas oscuras del contrato hayan de recaer sobre quien las redactó … la interpretación jurisprudencial que deriva del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro; … establece la regla contra proferentem , según la cual la interpretación de las cláusulas oscuras o contradictorias de un contrato no debe favorecer a la parte que lo ha redactado originando tal oscuridad; a la inversa, si favorecerá a la parte que no lo ha redactado; … [23]

La existencia de lodo en la maquinaria no fue causal suficiente para excluir la cobertura porque la deficiencia del mantenimiento no era una causal específica de exclusión de cobertura, salvo que se hubiera logrado acreditar el dolo del asegurado. El asegurado tiene obligación de atenuar las consecuencias del siniestro, pero no de prevenir el daño. Ambas obligaciones son distintas. Pero frente a esta ambigüedad, el seguro no puede invocar la exclusión de cobertura porque toda incertidumbre contractual se debe resolver en favor del asegurado.

En sentido coincidente, Stiglitz señala que: Las declaraciones deben ser comprendidas y llenan este requisito las expresadas con palabras cuyo sentido objetivo puede ser establecido, sin lugar a dudas, según el uso idiomático común o del comercio. Todo ello justifica trasladar al predisponente las consecuencias que derivan de la imprecisión o vaguedad en la redacción de las cláusulas. Y las consecuencias no son otras que la eliminación de la cláusula dudosa u oscura o —lo que es lo mismo— su interpretación contraria a los intereses del predisponente.[24]

La ambigüedad de un contrato no pasa únicamente por la claridad de su redacción. La vaguedad de un contrato de adhesión generalmente no se presenta en su letra sino en la disociación entre las expectativas (demasiado optimistas) de los adherentes y las prestaciones (limitadas) del producto.

Los usuarios tienden a creer, en forma optimista, que el producto que adquieren tiene más calidades que las que en realidad posee. Un contrato para no ser ambiguo debe establecer claramente cuáles son las limitaciones del producto para evitar que las expectativas del cliente excedan las prestaciones reales del producto.

Esto nos obliga a investigar si el Estado debe controlar la redacción de los contratos o si debe esforzarse en lograr que no haya una brecha demasiado ancha entre las expectativas del adherente y las limitaciones del producto. Para ello, es preciso analizar cuáles son las expectativas de los usuarios. No se trata de satisfacer esas expectativas, sino ajustarlas a la realidad del producto.

Si un lego lee los textos legales de nuestro código se puede llevar la errónea impresión de que si se lograra mejorar la redacción de los contratos se solucionaría el problema de las relaciones de consumo. Sin embargo, sabemos que esto es falso. La falla, como ya dijimos, no está solamente en la redacción de los contratos sino en la compleja relación que los sujetos trazan entre sus anchas expectativas y las estrechas prestaciones del producto.

Pensamos que el Estado debe poner el esfuerzo en analizar en forma objetiva (estadística) cuáles son las expectativas más optimistas de los consumidores y luego hacer que los contratos se refieran a ellas en términos reales.

Los fabricantes de productos, sobre todo los líderes del mercado, manejan todo tipo de encuestas y estadísticas que informan con gran detalle y precisión los perfiles de preferencias de los consumidores y las debilidades de cada producto. Hay mucha información desparramada que el Estado puede colectar para luego analizar con técnicos idóneos. Eso mejoraría las relaciones de consumo mucho más que estar a la caza furtiva de cláusulas abusivas aisladas, mutantes e inagotables.

No se trata, como ya hemos dicho, de aclarar la redacción de los contratos sino de precisar cuáles son las expectativas del adherente y luego confrontarlas con las limitaciones del producto o del servicio que se ofrece en el acuerdo.

Un contrato muy bien escrito puede seguir siendo ambiguo en la medida que no aclare que las expectativas que los clientes tienen no podrán ser alcanzadas. Por el contrario, un contrato muy mal redactado pero que en su portada contenga un prospecto con un puñado de advertencias claras y notables, seguramente será más útil para los usuarios.

Veamos un ejemplo tomado al azar. Si compramos un reloj de cierta tecnología seguramente no vamos a leer el contrato, pero es muy posible que nos detengamos a leer algunas advertencias si ellas aparecen ni bien se abre la caja que contiene el producto. Estas advertencias, para ser notorias, deberán estar escritas con letra grande e incluir colores que llamen la atención del cliente. Las notas destacadas deberían incluir por lo menos los siguientes avisos: 1) La batería de este reloj dura aproximadamente un año, de acuerdo a su uso. No se han registrado casos de duración que superen los dos años. 2) El sistema de GPS de este reloj sólo funciona mientras está conectado a la red de internet. No funciona al no estar conectado. 3) Este reloj no es sumergible. Puede soportar leves mojaduras provocadas, por ejemplo, por una lluvia. Luego de ser expuesto al agua, debe ser secado cuidadosamente para evitar inconvenientes en su sistema. El reloj no puede ser sumergido ni utilizado para nadar. 4) La malla es de caucho, material que usualmente es resistente al uso normal. Sin embargo, los reportes estadísticos indican que muchos usuarios deben cambiarla en los primeros 2 años de uso. Este dato puede variar en cada caso y de acuerdo al uso y cuidado que cada usuario le dé. 5) Para mejorar su durabilidad se recomiendan los siguientes cuidados mínimos: …

Cada producto podría tener, de acuerdo a su complejidad, una breve lista con las cuestiones dudosas más frecuentes. Al resolverlas en un prospecto breve y de contundente claridad, las expectativas más optimistas de los usuarios podrían ser ajustadas a la realidad. Ese listado de frustracionesde expectativas demasiado optimistas, tendría un efecto informativo mucho más efectivo que el propio contrato que, por mejor escrito que esté, nadie lee.

La información, para ser eficiente, debe recaer sobre las cuestiones que los consumidores no solamente ignoran, sino que se resisten a conocer.El objetivo de lainformación debe consistir en balancear el optimismo del usuario con las limitaciones reales del producto. Para que ello suceda es necesario que el adherente del contrato sea prácticamente obligado a leer lo que no quiere conocer.

Un muy buen ejemplo de la situación que estamos describiendo surge de la ley 26.687 que regula las publicidades sobre tabaco.[25]El art. 7 de la citada ley es un ejemplo de lo que debe hacerse si realmente se quieren modificar las expectativas distorsionadas por el optimismo irracional. Prestemos atención a las cosas que dice este texto legal:

Art. 7, Ley 26.687. En todos los casos la publicidad o promoción deberá incluir uno de los siguientes mensajes sanitarios, cuyo texto estará impreso, escrito en forma legible, prominente y proporcional dentro de un rectángulo de fondo blanco con letras negras, que deberá ocupar el veinte por ciento (20%) de la superficie total del material objeto de publicidad o promoción: a) Fumar causa cáncer; b) Fumar causa enfisema pulmonar; c) Fumar causa adicción; d) Fumar causa impotencia sexual; e) Fumar causa enfermedades cardíacas y respiratorias;f) El humo de tabaco es causa de enfermedad y muerte; g) La mujer embarazada que fuma causa daños irreparables a su hijo; h) Fumar causa muerte por asfixia; i) Fumar quita años de vida; j) Fumar puede causar amputación de piernas. En todos los casos se incluirá un pictograma de advertencia sobre el daño que produce el hábito de fumar, el que será establecido para cada mensaje por la autoridad de aplicación de esta ley.

La sola lectura de la norma es suficiente para entender que ella se concentra en advertir solamente sobre las condiciones que todo fumador se resiste a admitir. En eso consiste informar: advertir sobre aquello que nos resistimos a saber.

Algo parecido a lo que hace la ley 26.687 con el consumo de tabaco podría aplicarse al resto de las relaciones de consumo. Veamos algunos resultados estadísticos tomados luego de la sanción de la ley antitabaco.

En el año 2012, el 22,3% de la población refirió consumir tabaco, en una proporción mayor en varones que en mujeres (29,6% vs 15,7%). Asimismo, entre los fumadores de cigarrillos, se evidenció que la mayoría lo hacía de manera diaria (17,1%) y el promedio de edad en la que se comenzó a fumar diariamente fue de 16,2 años. El promedio de cigarrillos fumados por día fue de 12,2, siendo mayor en varones (13,1) que en mujeres (10,9), en el grupo de 50 a 64 años (17,7), y, en general, en los fumadores diarios. Estos datos sugieren un descenso en la prevalencia de tabaquismo a lo largo de los años (Gráfico 1), comparando por ejemplo con la Segunda Encuesta Nacional de Factores de Riesgo 2009, en la que se registró una prevalencia del 27,1%. Esto evidencia una reducción de 700.000 fumadores desde el año 2009.[26]

La muestra indica la estrecha relación que existe entre la ley y las campañas antitabaco oficiales llevadas adelante desde su sanción y la disminución del número de fumadores.

Luego de analizar los resultados de la primera implementación de la Encuesta Mundial de Tabaquismo en Argentina 2012, evidenciamos un descenso en la prevalencia de tabaquismo a nivel nacional. Este descenso está muy relacionado con la Ley Nacional de Control de Tabaco sancionada en 2011 y la gran cantidad de iniciativas provinciales y municipales que no sólo antecedieron temporalmente a la Ley nacional, sino que además fueron pioneras en el cambio de conductas y de normalización del tabaquismo en Argentina. Sin embargo, aún son muchos los desafíos pendientes ya que 6,1 millones de adultos continúan fumando y más de la mitad de la población está expuesta al humo de tabaco ajeno.[27]

No hay ninguna duda de que la información eficiente tiene directa relación con ajustar el relato del optimismo irracional con la realidad. Si los productos y servicios contuvieran leyendas que advirtieran sobre sus limitaciones reales y en contra de los optimismos irracionales, las relaciones de consumo mejorarían tanto como empeoraría la renta de las corporaciones más grande. Esa es, finalmente, la puja que subyace en el fondo

Para Ayres el contrato debe informar principalmente dos cosas. En primer lugar, aquello que se sabe que los consumidores ignoran o tienen dificultad o aversión a conocer; y, en segundo lugar, las limitaciones del producto. En general ambas cosas coinciden porque los usuarios no quieren conocer las limitaciones de los productos que pueden adquirir.[28]

f.- Las cláusulas abusivas. El art. 988 del Código Civil y Comercial.

El código unificado trata las cláusulas abusivas en el art. 988. No es mucho lo que este texto legal le agrega a lo ya establecido en el art. 37 de la ley 24.240. Sin embargo, el legislador decidió incluir a los contratos de adhesión en el Código Civil y Comercial y esa decisión hizo forzoso regular también sobre las cláusulas abusivas.

La relación entre ellas y los contratos de adhesión es tan estrecha que muchas veces se cree, erróneamente, que la finalidad de los contratos de adhesión es incluirlas en sus contenidos cuando en realidad las estipulaciones abusivas responden a una realidad económica que trasciende la teoría general del contrato.

Veamos la redacción del texto legal propuesta en el código:

Art 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que, por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

Chamatropulos, sin dar una definición, se refiere a los aspectos relevantes de las cláusulas abusivas señalando que, se observa que la nota principal está dada entonces por un desequilibrio sin causa legal que lo justifique entre los derechos y obligaciones puestos en cabeza de cada una de las partes de un contrato de consumo. Además de ello, el desequilibrio siempre debe perjudicar al consumidor y no favorecerlo.[29]

En otro trabajo nos referíamos a estas cláusulas diciendo que, de allí surge que una cláusula abusiva es aquella que establece ventajas desmedidas para una de las partes de un contrato en perjuicio de la otra. En pocas palabras, se trata de estipulaciones que establecen inusuales privilegios para una de las partes al tiempo que perjudican ostensiblemente a la otra. Lo característico de estas cláusulas es que sin que exista una razón que los justifique alteran de manera manifiesta el equilibrio contractual que debe primar entre las partes que un negocio jurídico.[30]

La definición incluye las características que tienen las estipulaciones abusivas: a) Provocan un desequilibrio injustificado entre los derechos y las obligaciones asumidas por cada contratante; b) Ese desequilibrio debe implicar una ventaja desproporcionada para el proponente y, como contracara, una desventaja ostensible para el adherente.

En materia de estipulaciones abusivas, nuestro código con buen criterio, dispone reglas generales que luego deben ser integradas al interpretar cada contrato en particular. Así, por ejemplo, el primer inciso del art. 988, establece que son abusivas aquellas cláusulas contractuales que desnaturalicen las obligaciones del predisponente. Esta regla general procura proteger la equidad y el equilibrio razonable que debe existir entre los derechos y las obligaciones que cada contratante asume. Stiglitz, al referirse a este grupo de estipulaciones abusivas señala que: Su contenido halla fundamento en la preservación de la equidad y en el principio de buena fe, en el equilibrio del sinalagma, en las reglas esenciales que gobiernan el derecho dispositivo, en la intangibilidad de los derechos de los consumidores en tanto débiles jurídicos, y en la finalidad misma del contrato tal como las partes lo han tenido en vista al concluirlo.[31]

El inciso b) del art. 988 CCyC prevé un segundo grupo de cláusulas abusivas. En ese caso, la regla general se refiere a las cláusulas abusivas que impliquen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias. En este sentido, la intervención del contrato de adhesión se realiza para evitar que, so pretexto de ejercer la libertad contractual, una de las partes renuncie forzadamente a derechos o exima, también a la fuerza, al estipulante de cumplir obligaciones que naturalmente debe asumir.

No es abundante recordar que la autonomía de la voluntad ha sido siempre utilizada para repartir en voz alta derechos cuya abdicación luego se exigía en silenciosos contratos de paródica paridad.

El segundo supuesto contemplado en el art. 988 CCyC, que es muy similar al inciso b) del art. 37 LDC, interviene directamente sobre el principio de la autonomía de la voluntad. La disposición quiere evitar que esa regla se aplique en forma invertida y termine perjudicando al adherente.

El tercer inciso del texto legal se refiere a prevenir el fenómeno de las cláusulas sorpresivas; es decir aquellas que, por su contenido, redacción o prestación, no fuesen razonablemente previsibles.

Juan Carlos Rezzónico fue uno de los primeros juristas nacionales en ocuparse de las cláusulas sorpresivas cuando examinó los contratos de adhesión en su obra más renombrada (Contratos con cláusulas predispuestas, 1987). En ese libro, Rezzónico decía: Es sorpresiva una cláusula… cuando los efectos que de ella se siguen resultarían, además de muy desfavorables, notoriamente inesperados para un cliente común...[32] La definición incluye los elementos necesarios para que una estipulación sea considerada sorpresiva: debe ser inesperada pero también desfavorable para el adherente. Ello implica que la nulidad de la cláusula sorpresiva está subordinada a su condición abusiva o injusta antes que a su sorpresa. Como bien señala Rezzónico, Los efectos son desfavorables para el adherente; es, dicho de otra manera, una cláusula injusta, ya que, si en definitiva no constituyera un perjuicio para el cliente, se le quitaría un elemento imprescindible: el daño que autoriza su control.[33]Es decir, estamos frente a un caso de abuso que se concreta mediante una estipulación cuya característica es su capacidad de sorprender a un gran número de los potenciales adherentes. Es decir que la generalidad de su formulación implica, también, lo sorpresivo: podría afirmarse que todos los adherentes o la mayor parte de ellos pueden quedar entrampados.[34]

Stiglitz, quizás sea más preciso que Rezzónico a la hora de identificar las características que deben tener estas estipulaciones: La cláusula se habrá de calificar de sorpresiva cuando su uso no sea habitual al contratar sobre la base de cláusulas predispuestas. En ese caso, no vincula al adherente, por no integrar el contenido usual o previsible del contrato. Se trata de cláusulas tan insólitas que el adherente no imaginaba que integrarían el contenido del contrato.[35]

El citado doctrinario describe acertadamente que el término ‘sorpresiva’ alude a una estipulación poco habitual pero luego indica que debe tratarse de cláusulas tan insólitas que resultan inimaginables para el adherente. No coincidimos con esta calificación que es similar a la ofrecida por Rezzónico, quien también afirmaba que las cláusulas sorpresivas “… además de ser muy desfavorables, notoriamente inesperadas para un cliente común…” (Rezzónico, op.cit., p. 481).

Nos preguntamos por qué motivo Stiglitz y Rezzónico ponen tan alta la vara para admitir que una estipulación sea sorpresiva. ¿Hace falta que una cláusula sea tan insólita para ser sorpresiva y abusiva?

Stiglitz, al explicar las estipulaciones que desnaturalizan las obligaciones del predisponente, señala que: Y de todo ello, resulte un desequilibrio significativo de los derechos y las obligaciones recíprocas de tal entidad (manifiesto) que quede comprometido el principio de la máxima reciprocidad de intereses, al afectarse la relación de equivalencia[36]. No alcanza, según el autor, con un desequilibrio simple y comprobado; para que haya abuso el desajuste debe ser significativo y, en sentido similar, la cláusula para ser sorpresiva debe ser insólita e inimaginable.

Estos requisitos postulados Stiglitz no están previstos en la ley. El art. 988 CCyC se refiere simplemente a las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente (art. 988, apartado a.) y a las que no fuesen razonablemente previsibles (art. 988, apartado c). La norma no subordina la definición a la existencia de un desequilibrio significativo o a que la estipulación sea insólita.

Es indudable que el citado jurista apunta a que los magistrados utilicen criterios restrictivos para determinar cuándo una estipulación es abusiva o sorpresiva. Sin embargo, ese criterio es un apunte doctrinario subjetivo e interesado que no coincide con la letra de la ley. Por el contrario, en distintos artículos se dispone el principio opuesto (ver art. 3 LDC, y 1094, 1095 y concordantes del CCyC) y siempre que haya duda o incertidumbre se aplica el criterio más benéfico para el usuario. Esto implica que las estipulaciones contractuales que sin llegar a ser ‘insólitas’ son inhabituales o dudosas en cuanto a su finalidad, deben ser interpretadas en el sentido más favorable al adherente.

Acierta Chamatropulos cuando, aún antes que nosotros, formula su crítica al pensamiento de Stiglitz: Por otra parte, precisar que el desequilibrio debe ser ‘significativo’ puede generar en la práctica algunos resultados disvaliosos, pues quedaría permitido que el proveedor desequilibre de una manera ‘no significativa’ un gran número de contratos de consumo que celebre, lo que produciría, en última instancia, una mejora general de su situación en desmedro de los consumidores.[37]

En efecto, subordinar la abusividad de una estipulación contractual a que el desequilibrio que provoque sea significativo, y la condición de sorpresiva a que la cláusula sea insólita sólo puede tener un resultado: disminuir los derechos de los adherentes y aumentar los del estipulante.

Los contratos de adhesión reciben una marcada intervención legal. Esa injerencia marcha en varias direcciones. Primero, se dispone que todas las ambigüedades del contrato perjudiquen al adherente. Segundo, se establece la nulidad de aquella estipulación que fuerce a los adherentes a renunciar derechos o que permita incrementar los derechos del estipulante o que resulten negativamente sorpresivas para los adherentes.

Todas las normas que regulan los contratos de adhesión deben interpretarse en sentido amplio y favorable al adherente. No hay ninguna razón que avale el tratamiento restrictivo que propone Stiglitz.

g.- La integración judicial del contrato. El art. 989 Código Civil y Comercial.

i) Presentación.Esta norma regula dos cuestiones trascendentes que previenen que los contratos de adhesión sean un campo minado por estipulaciones abusivas. En primer lugar, dispone que los jueces que descubran una cláusula abusiva pueden declarar su nulidad y, en simultáneo, integrar el contrato con otra que sea equitativa. En segundo lugar, la norma permite el control judicial de aquellos contratos que previamente hayan sido aprobados por alguna autoridad oficial.

ii)La integración. El art. 989 del CCyC incorpora una regla específica en los contratos de adhesión y los de consumo que consideramos trascendente: la facultad de intervenir el contrato que contenga estipulaciones injustas. Veamos el texto legal:

Art. 989. Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.[38]

La intervención no se limita a declarar nulo al contrato. La norma le permite al magistrado que evalúe la posibilidad de integrar el contrato quitando la cláusula injusta y poniendo en su lugar otra que no lo sea. Se trata de una modificación legislativa de gran importancia porque le adjudica a la buena fe contractual un carácter exorbitante. Como bien apunta Atilio Alterini: En todo caso, la regla de buena fe determina que los jueces resuelvan las cuestiones de nulidad total o parcial del contrato, o de su modificación, procurando asumir qué actitud habría adoptado un contratante de buena fe, en la esta previa a la formación del contrato o en su celebración, según sea el caso. Ello, aunque en la situación particular el contratante haya obrado de mala fe.[39]

En ese orden de ideas, Antonio Boggiano sostiene que: El juez también puede cumplir una tarea recreadora o integradora. Si declara la nulidad parcial del contrato, debe juzgar sobre su posible subsistencia para el cumplimiento de su fin. Si lo juzga insubsistente, juicio que puede requerir mucha prudencia, debe integrarlo crenado las cláusulas justas para la consecución del fin del contrato. He aquí una difícil función judicial.[40]

Es realmente ejemplificador y justo obligar a la parte que ideó un negocio abusivo a concretarlo mediante un contrato equitativo. El remedio de la integración contractual es, además, la solución más adecuada para los usuarios que quieren culminar la relación de consumo. Este es otro aspecto fundamental de la norma que comentamos, porque ella procura que la operación jurídica se concrete en mejores términos. No debe olvidarse que la mayoría de las veces la nulidad total del contrato termina siendo un premio para quien elaboró un negocio cuya única finalidad era lucrar con el abuso.

El proveedor que propone un contrato abusivo no tiene como opción hacerlo más justo. Si el abuso no prospera, la mejor opción empresaria es retirarse del negocio y no hacerlo más equitativo. Los negocios abusivos se organizan sabiendo de antemano que sólo serán rentables si se impide que los jueces los modifiquen o los integren con estipulaciones más equitativas.

La intervención judicial es un riesgo enorme para los empresarios inescrupulosos. Nuevamente acierta el Profesor Kessler cuando, tantos años atrás, señalaba que los contratos de seguros son realmente ingeniosos al momento de diseñar cláusulas cuya única finalidad es evitar la intervención jurisdiccional. Las grandes corporaciones que siempre lideran el mercado saben que el mayor riesgo que corren sus negocios es caer en manos de jueces dispuestos a hacer justicia. Las condenas en los países desarrollados suelen ser contundentes y ejemplificadoras.

Un abismo cultural nos separa de esas realidades. [41]

iii) El control de legalidad. Finalmente, como dato alentador, el art. 989 trae otra novedad que si bien era más o menos aceptada por la jurisprudencia, ahora es incluida en la ley. Nos referimos a la facultad que tienen los jueces de examinar la legalidad de los acuerdos que previamente han sido visados por la respectiva autoridad de aplicación.

Para Muguillo, la aprobación administrativa de algunos contratos (p.ej., de seguros o de tarjetas de crédito) no otorga un bill de indemnidad al contrato, por lo que cuestionado éste, queda sometido al control judicial y en caso de decretarse la nulidad de alguna cláusula, el tribunal deberá integrar el contrato si en virtud de esa anulación no pudiere el contrato cumplir con su finalidad.[42]

De todas estas cuestiones se ocupa el art. 989 CCyC. Es, pensamos, una norma trascendental que tendrá fuerte impacto en el ordenamiento legal, siempre y cuando los magistrados asuman la responsabilidad de usar las facultades que el legislador puso a su disposición.

 

Los contratos de adhesión, lo contratos no leídos y la responsabilidad.

a.- Presentación.

En la tercera y última parte de este ensayo vamos a compartir algunas reflexiones propias y otras tomadas del derecho norteamericano relacionadas con los contratos de adhesión. [43]

Hay un hecho que todos conocemos o al menos intuimos sin animarnos a decirlo: existe la certeza de que los contratos de adhesión no se leen. Esto significa que a lo largo de nuestras vidas vamos a firmar cientos de contratos de adhesión siendo lo más probable que pasemos la vida entera sin que leamos ninguno.

En los párrafos que siguen vamos a tratar de analizar este problema y proponer soluciones para atenuar el conflicto entre el contrato predispuesto incomprensible y el contrato de adhesión que no es leído por más que sea comprensible.

Como hemos visto, el art. 985 CCyC dispone que las cláusulas predispuestas en los contratos de adhesión deben estar claramente redactadas además de ser comprensibles, completas y de fácil lectura. El legislador, con buen criterio, supone que para un usuario medio debe ser muy difícil entender las complejidades de un contrato de seguro o un mutuo bancario plagado de fórmulas financieras. Luego, también con buen criterio, asume que los contratos más comprensibles facilitan el entendimiento de quien debe leerlos. Estas dos suposiciones son irrebatibles; pero también son insuficientes para solucionar los verdaderos problemas que plantean los contratos de adhesión.

Veamos, primero, algunos enunciados que no dan lugar a dudas para luego analizar las cuestiones más inciertas y dilemáticas:

a.- Los contratos de adhesión en general describen operatorias técnicas muy complejas para los usuarios;

b.- La mayoría de las veces los contratos de adhesión están redactados de tal forma que incrementan las dificultades para entenderlos;

c.- Los contratos más claros y mejor redactados facilitan su lectura y comprensión.

Todas estas formulaciones son ciertas, pero sólo se refieren a una parte del problema. En efecto, ellas aluden a las exigencias que deben cumplir los empresarios con relación a la forma en que deben redactar los contratos. Sin embargo, el hecho de redactar un contrato en forma clara y comprensible no garantiza que sea leído por los eventuales adherentes. Por el contrario, la data disponible informa que por más claro que sean los contratos no los lee nadie.

Los contratos de adhesión, entonces, presentan dos problemas serios por más que siempre se acentúe uno y se disimule el otro. Primero: su redacción es incompresible. Segundo: nadie los lee. Esto significa que estamos frente a una situación compleja que involucra a los estipulantes del negocio y también a sus adherentes.

b.- ¿Alguien lee los contratos? ¿Los contratos que no se leen no son obligatorios?

Según una muestra analizada por Ian Ayres que incluyó a 50.000 personas que realizaron compras online en 70 sitios de internet distintos sólo una o dos de cada mil personas lee los contratos. Esto significa que de esos cincuenta mil usuarios menos de 100 habían leído las condiciones contractuales del producto que adquiría. El dato estadístico es aún más dramático porque no hay ninguna certeza de que las dos personas que acceden al contrato apretando la tecla ‘enter’ de su computador lo lean. Para que se entienda bien: queda registrado la visita a la página que contiene el contrato, pero ello no acredita su lectura. Lo más probable es que esas personas se hayan limitado a revisar rápidamente el acuerdo sin llegar a leerlo de manera sustantiva.[44]

Esta cruda realidad duplica el problema que analizamos porque siempre pensamos, y lo seguimos haciendo, que los contratos predispuestos son intencionalmente mal redactados para evitar su comprensión. Sin embargo, nunca nos pusimos a pensar que por mejor redactados que estuvieran si no se leen el resultado es exactamente el mismo: la desinformación del usuario.

Una vez planteado el problema en términos de una dialéctica que involucra a empresarios que hacen contratos confusos y usuarios que se niegan a leerlos, surgen una serie de preguntas incómodas y de difícil respuesta:

a.- ¿Se le puede exigir a los usuarios que lean los contratos?;

b.- En caso afirmativo, ¿se los puede responsabilizar de los riesgos asociados a no leer los contratos que firman?;

c.- Si no se obliga a los usuarios a leer los contratos y no se los responsabiliza por la omisión de su lectura, ¿qué sentido tiene obligar a los proveedores a que redacten contratos comprensibles y de fácil lectura?;

d.- ¿Es suficiente con postular la vulnerabilidad del sector de los usuarios y consumidores para liberarlos de toda responsabilidad en las relaciones de consumo?

Para estos interrogantes apenas tenemos algunas respuestas vacilantes. No obstante, nos parece que vale la pena pensar soluciones porque los contratos de adhesión no van a retroceder y los usuarios no van a leerlos.

Este primer diagnóstico pesimista nos permite anticipar una conclusión provisoria. No se puede tolerar que los contratos sean deliberadamente incomprensibles, pero tampoco que los adherentes asuman obligaciones como si el acuerdo no las tuviera o ellas no fueran exigibles. Es importante no perder de vista que los contratos, incluso los de consumo, son obligatorios y exigibles por más que los proveedores asuman una responsabilidad mayor.

c.- La obligación de informar vs. La omisión de informarse.

El título anuncia una aporía difícil de vencer porque formula la imposibilidad (aparente) de hacer compatible el deber de informar del estipulante del contrato con la negativa a informarse del adherente. En principio, ambas tendencias se repelen y no pueden subsistir simultáneamente.

Esta incompatibilidad entre dos enunciados que son ciertos hace necesario que se asuma una posición más flexible o más rígida en favor o en contra de quien informa y/o de quién debe informarse. Dicho de otro modo; para romper la paradoja hay dos alternativas: o se responsabiliza al predisponente por la no lectura de los contratos, o se obliga a los adherentes a que asuman los riesgos de no leerlos.

Sin embargo, somos conscientes de que la elección de una u otra opción deja una laguna de injusticias demasiado grande. Es necesario encontrar fórmulas que hagan compatible la información que deben contener los contratos con la tendencia tan firme a no leer esos contratos. ¿Es posible encontrar un punto de equilibrio razonable entre ambas posturas?

Creemos que sí. Por más difícil que parezca, las dos posiciones pueden convivir sin mayores dificultades obligando a los estipulantes a mejorar la técnica contractual y a los usuarios a que realicen consumos responsables. Esto implica que los contratos de adhesión deben ser más comprensibles y que los usuarios asumen el riesgo de adherirse a un contrato que no leen. Pero, claro, eso no implica que las estipulaciones abusivas sean exigibles porque ellas son nulas por más que el contrato sea claro y que no haya sido leído. Dicho de otra manera: ni la redacción clara ni la falta de lectura subsanan el vicio de una cláusula abusiva. En suma, el adherente asume los riesgos de contratar un servicio o adquirir un producto sin leer sus limitaciones, pero no carga con la obligación de aceptar condiciones abusivas.

Las expectativas razonables, la buena fe y el abuso de derecho.

Entendemos que es posible lograr que los contratos de adhesión sean más comprensibles y que los adherentes estén mejor informados. Sin embargo, para lograr ese objetivo debe ponerse mayor atención en las expectativas razonables que un producto genera en las personas que lo van a adquirir.

El debate de los contratos de adhesión, en definitiva, debe girar en torno a las expectativas razonables de los adherentes, la buena fe de ambos contratantes y el abuso del derecho. Aún antes de adquirir un producto normalmente se tiene una idea más o menos aproximada y más o menos distorsionada de lo que se va a adquirir. Es fundamental investigar qué idea tienen los usuarios de un determinado producto antes de adquirirlo. De hecho, todas las grandes empresas saben muy bien qué busca su clientela.

En los contratos de adhesión, cuyo protagonismo en la actualidad es prácticamente excluyente de otras configuraciones contractuales, la buena fe y el abuso del derecho van a ser piezas indispensables para armonizar las tensiones entre los proveedores que hacen contratos deliberadamente confusos y los adherentes demasiado apáticos frente a las obligaciones que asumen.

Un poco antes dijimos que se podía imponer a los consumidores una posición más rigurosa o más protectoria con relación a las obligaciones que asumen al suscribir un contrato de adhesión. Veamos algunas variantes.

(i) En primer lugar, puede alentarse la tesis que sostiene que estos contratos no dejan de ser acuerdos libremente aceptados por el adherente en pleno ejercicio de su discernimiento, su intención y su completa libertad (art. 260 CCyC). El resultado de esta posición implica que los contratos de adhesión, salvo que se demuestre el engaño deliberado o la coacción extrema de parte del proveedor, se presumen leídos, entendidos y aceptados por el adherente. Esta solución, en principio, parece ser la que adopta buena parte de la doctrina y la jurisprudencia norteamericana.[45]

(ii)Una segunda posición, más moderada, sostiene que para ser exigibles los contratos de adhesión deben ser claros, comprensibles y de fácil lectura. Esta solución es la que parece seguir nuestro Código Civil y Comercial en el art. 985 cuando establece que, las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.

En la primera versión se presume la comprensión general del acuerdo suscripto o consentido por el adherente. En ese asentimiento de buena fe reposa la exigibilidad del contrato. En la segunda concepción, la mirada está puesta en la obligación del estipulante de hacer un contrato comprensible: la exigibilidad del acuerdo está subordinada al cumplimiento de esa obligación.

Como puede advertirse, en ambos casos el contrato sólo será exigible si fue celebrado de buena fe y no contiene estipulaciones abusivas. Las dos posturas concluyen en un mismo punto: la buena fe de los contratantes y el abuso del derecho. Sin embargo, ese punto de encuentro no alcanza para esclarecer las dos cuestiones más importantes; a saber: a) cuándo un contrato será lo suficientemente claro para ser exigible; b) cómo hacer que sea comprensible un contrato que no se lee.

Es que, tanto la presunción de que el contrato predispuesto por el estipulante es comprensible como aquella que supone que es entendido por el adherente implican otra presunción adicional sin la cual ellas mismas quedarían irrevocablemente derogadas; se trata de la presunción de que el contrato de adhesión es efectivamente leído por los adherentes. Después de todo, se exige que los contratos sean comprensibles para que puedan ser leídos y comprendidos. Sin embargo, la presunción de lectura no es tal, sino que más bien se trata de una ficción porque todos saben, con rigor estadístico, que los contratos no se leen. Nadie los lee. Y por más presunciones legales que existan, es imposible comprender un contrato que no se lee. Dicho de otro modo: la presunción de lectura es peligrosamente falsa

No participamos de la visión que pone en cabeza del adherente todos los riesgos de no leer los contratos. No obstante, tampoco se puede justificar que nunca nadie lea ningún contrato.

El punto de encuentro no es la utópica lectura de un contrato interminable sino la comprensión de las limitaciones del producto.Y quizás en este punto nos acerquemos un poco más a la primera concepción. Veamos. En la medida que el adherente tenga un nivel de expectativas acordes al producto (o servicio) que adquiere el contrato puede exigirse sin lastimar la buena fe o la posición más débil del adherente.

Es necesario volver a pensar al contrato y examinarlo como un programa de conductas futuras en el cual una parte promete dar o hacer algo a cambio de recibir un precio u otra prestación a cambio. Ese pacto de intercambios siempre implica una proyección hacia el futuro en tanto alguien asume una obligación, pero gana el derecho de exigir, en el futuro, el cumplimiento voluntario o forzado de la contraprestación pactada.

El acto de contratar lleva implícita la idea de asumir el porvenir y cargar con sus riesgos porque en el futuro no hay certezas. La posterioridad es una llanura poblada por expectativas que son esperanzadoras, tristes, alegres, reconfortantes, desoladoras o exultantes. El futuro se nos presenta como una simultaneidad de emociones contrapuestas porque en materia de expectativas hay para todos los gustos. No obstante, para no alejarnos demasiado del tema adelantamos una conclusión aún sabiendo que no solamente es prematura sino insuficiente: la clave de los contratos son las expectativas de los contratantes, las incertidumbres de las promesas y los riesgos de que ellas no se cumplan o, peor, que al cumplirse causen decepción.

d.- ¿Cómo equilibrar las obligaciones del estipulante con los deberes del adherente?

Como bien señala Ayres, se debe poner el mayor esfuerzo en que los usuarios sepan que sus expectativas frente al producto son exageradamente optimistas.[46]El equilibrio contractual de nuestros días consiste en disminuir la brecha que separa las expectativas optimistas de las limitaciones reales que los adherentes tienen frente a los productos que adquieren.

Veamos un ejemplo. Para quien compra un reloj no es tan importante leer un interminable contrato como sí lo es saber y entender que la leyenda ‘resistente al agua’ no significa que el reloj sea apto para bucear y espiar - a escondidas - a la bella ballena Franca Austral en aguas de Puerto Madryn Caribe, sino que debe conformarse con pasar airoso un aguacero del insoportable verano de Buenos Aires.

La buena fe, como categoría jurídica y como principio general del derecho, no requiere que los adherentes lean contratos que difícilmente puedan entender ni que los proveedores se esfuercen en hacer fácil lo que es difícil con el riesgo de caer en insuficiencias técnicas. Pero esa misma buena fe exige que tanto los estipulantes como los adherentes de los contratos de adhesión asuman obligaciones y que se hagan cargo de su incumplimiento. La buena fe del estipulante se debe manifestar principalmente en la etapa previa a la concreción del contrato. Al momento de recibir el asentimiento del adherente el proveedor debe ofrecer (siendo esta una de sus obligaciones principales) la información necesaria y eficiente para prevenir situaciones lesivas. La información debe cumplir el objetivo final de prevenir daños. Como dice De Lorenzo: En materia de manifestación de la voluntad o acto jurídico, el nuevo Código mira a prevenir las causas que conducen al vicio del consentimiento. Por eso regula el error reconocible, la transparencia, las cargas de información, publicidad, cargas de comunicación y, por ejemplo, en el contrato de franchising (art. 1514) se encarga de aconsejar a la parte débil sobre las bondades económicas y financieras del contrato.[47]

El ejemplo del contrato de franchising señalado por De Lorenzo es de notable utilidad para el punto que tratamos. En efecto, el art. 1514 CCyC establece en su inc. b) que una de las obligaciones principales del franquiciante consiste en: “…Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aún cuando no esté patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos para producir efectos los del sistema franquiciado. Esta situación que la ley contempla para regular las relaciones contractuales entre franquiciante y franquiciado perfectamente puede ser aplicada a los contratos de adhesión.

Por su parte y en la misma dirección, el notable Waldo Sobrino nos regala una sutileza propia de su pensamiento lúcido al hacer un distingo entre las nociones de informar y aconsejar. Así, el impar jurista de San Isidro sostiene que la obligación de informar es genérica mientras que el deber de aconsejar es puntual y focalizado sobre cuestiones concretas. Ya hemos analizado que el Deber de información tiene características más amplias que el Deber de consejo que es mucho más individualizado, para el consumidor en especial…en el Deber de consejo se tiene que hacer un análisis más particularizado para el consumidor puntual y concreto, respecto si dicho producto o servicio va a servir para cumplir con las expectativas razonables objetivas que pude derivarse de dicha relación de consumo.[48]

No sería dificultoso obligar a los proveedores a que comuniquen aquellos conocimientos que, aún siendo informales, empíricos o estadísticos, adviertan sobre situaciones que puedan afectar el uso y/o goce del producto y/o el servicio. La información debería asumir, como sugiere Sobrino, el papel del consejo franco que el experto le debe ofrecer al profano para evitar que éste tropiece con los obstáculos que el primero conoce de antemano.

El deber de informar no se satisface juntando toneladas de palabras en un contrato; la información útil se asemeja al consejo que el sujeto que más sabe está obligado a compartir con quien lo necesita; y esta obligación de consejo lo hace responsable de su ocultamiento.

Muchas veces los contratos incluyen cuestiones que dificultan su redacción clara y su lectura fluida; sin embargo, ello no debería ser un obstáculo para que los usuarios sepan cuáles son las limitaciones reales que el producto tiene con relación a sus expectativas más optimistas. La dificultad técnica no impide que los contratos sean claros a la hora de advertir las limitaciones del producto. Todos los proveedores saben cuáles son los puntos dudosos de un producto y cómo actúan las expectativas optimistas en la conciencia de sus clientes. Sin embargo, lo cierto es que los empresarios especulan con ese optimismo irracional y lejos de intentar aplacarlo lo alimentan con publicidades tan inverosímiles como atractivas.

Para combatir este problema la doctrina anglosajona ha desarrollado una teoría que establece un juego de presunciones para equilibrar las obligaciones del proveedor (redactar contratos comprensibles) con los deberes de los consumidores (leer los contratos o asumir los riesgos de no leerlos). Así, los tribunales de Estados Unidos, desde finales del siglo XIX, sostienen la doctrina del ‘deber de lectura de los contratos’ (The duty to read) según la cual los proveedores tienen el deber de redactar contratos claros y los usuarios la obligación de leerlos o asumir los riesgos de su omisión.

Algunos fallos explican esta dinámica en forma tajante:

En Lewis v. Great Western Railway (1860)[49], el magistrado que intervino dijo que era absurdo sostener que un contrato, que es un documento solemne y libremente firmado no genere ninguna obligación para una de las partes. Quien suscribe un contrato asume obligaciones; el asentimiento del contrato implica la subordinación del contratante a los términos del contrato, no siendo admisible que un contratante alegue no estar obligado porque no lo leyó.[50]

Probablemente, en los días de Lewis v. Great Western Railway los contratos fueran menos complejos o los principios contractuales más rígidos o las relaciones de consumo menos importantes, o los pasajeros de tranvías fueran mejores lectores o las compañías ferroviarias más impunes. Lo más probable es que sucediera un poco de todas estas cosas. Sin embargo, por el motivo que fuera, este criterio se fue atenuando con el correr del Siglo XX.

En McKenna v. Metropolitan life insurance (2005)[51],la doctrina del ‘deber de lectura’ encuentra un equilibro más equitativo. En este asunto se establece que los contratos escritos son obligatorios y exigibles siempre y cuando el usuario haya tenido oportunidad real de leerlo antes de su firma. De esta forma, la doctrina encuentra un nuevo piso: se obliga al adherente solamente si tuvo oportunidad real de leer el contrato antes de perfeccionarlo.

En verdad, se trata de presumir legalmente que aquél que efectivamente pudo leer el contrato antes de firmarlo lo ha entendido cabalmente y, por tanto, queda obligado a sus términos. La presunción legal, desde luego, admite la demostración del fraude o engaño del predisponente.

Según Ayres, se constituye un nuevo punto de partida para lograr equilibrios que mantengan la seguridad jurídica del tráfico de riqueza sin lastimar la equidad en las relaciones jurídicas, sobre todo las de consumo.[52]

Es este, finalmente, el dilema que subyace: ¿cómo equilibrar la seguridad jurídica con la equidad en las relaciones contractuales? La dificultad consiste en no arruinar la seguridad jurídica, permitiendo que la no lectura de los contratos los prive de su obligatoriedad, y en no burlar la equidad, haciendo que sean exigibles aquellos contratos tan incomprensibles como injustos.

Por más que la jurisprudencia norteamericana haya evolucionado y se atenuaran algunos criterios, la doctrina del ‘deber de lectura’ no logra superar las dudas que genera. En particular, no puede dar por cierto que quien compra –por ejemplo- un teléfono celular en una tienda, tenga posibilidades realmente de leer ese contrato en los pocos minutos que pasa en la tienda antes de pagarlo. Lo cierto es que los contratos no se leen ni siquiera cuando se tiene la oportunidad real de hacerlo y, por tanto, menos se leerán cuando esa oportunidad está disminuida por circunstancias concretas.

e.- Los diagnósticos correctos y las posibles soluciones.

El problema derivado de la no lectura de los contratos sigue vigente. Sin embargo, ya hemos asumido una parte importante del problema y ello quizás nos acerque un poco más a una solución equilibrada.

Para entender el universo en el que se desarrollan los contratos de adhesión se debe partir de las siguientes premisas fácticas:

(i) Los contratos no se leen.

(ii) Los contratos son obligatorios y no pueden perder esa condición por el hecho de que los adherentes no los lean.

(iii) No se pueden permitir las cláusulas abusivas, pero tampoco se puede desobligar completamente a los adherentes de sus deberes básicos.

(iv) Los adherentes tienen expectativas optimistas frente a los productos que adquieren en el mercado.

(v) Las expectativas optimistas, aunque sean falsas, aumentan la demanda del producto y tienden a conservar el precio alto o incluso aumentarlo. El sector de la producción de bienes y servicios se beneficia con la percepción optimista que sus productos logran.

(vi) Por el contrario, las expectativas pesimistas achatan la demanda del producto y hacen caer su precio.

(vii) El optimismo de los adherentes estimula la redacción de contratos oscuros que esconden las limitaciones del producto. El contrato, entonces, no es abusivo por la inclusión de una cláusula sino porque incrementa las expectativas irracionales del adherente.

El optimismo aumenta la demanda del producto y el pesimismo la deprime. Y eso alcanza para explicar que el empresario desarrolla una natural tendencia a estimular la expectativa y a evitar las informaciones realistas que las desalienten.[53]

Entre nosotros, Lorenzetti ya había advertido el problema del optimismo que aumenta las ventas y el pesimismo que frena el impulso consumidor: Es costumbre que el empresario oculte información al consumidor, porque se la revelara podría no celebrarse el contrato.[54]

(viii) Para conocer las expectativas de los usuarios es preciso obligar a los empresarios a que realicen encuestas periódicas que informen sobre esas expectativas. De hecho, los empresarios que lideran el mercado conocen al detalle las expectativas optimistas que su clientela tiene con relación a la marca. La mala fe consiste en mantener o aumentar esas expectativas tan optimistas como irreales.

(ix) Las limitaciones de los productos que contraríen las expectativas conocidas de los clientes deben ser resaltadas con letras y colores notables y expuestos en la caja de los productos y/o en prospectos separados del contrato de adhesión.

(x) Las estipulaciones contractuales que limiten, condicionen o restrinjan las expectativas razonables de los adherentes sólo serán exigibles si son remarcadas como se indicó en el antecedente. Por el contrario, si la cláusula contractual coincide o supera las expectativas de los adherentes no deberán ser remarcadas.[55]

f.- ¿Qué saben y qué no saben los consumidores que consienten un contrato de adhesión?

Es muy probable que quien se dispone a comprar un bien o suscribir un servicio sepa bastantes cosas del producto que desea. Ayres sugiere que en la actualidad los usuarios conocen de los productos que consumen más cosas de lo que normalmente se supone. Este fenómeno puede explicarse fácilmente porque las fuentes de información se han multiplicado desde la aparición de Internet. No puede soslayarse que vivimos una época donde la información está tan cerca de la mano derecha como la tecla ‘enter’ de una computadora o de un ‘Smartphone’.[56] Es más frecuente de lo que se supone que una persona, antes de realizar una compra, realice una investigación sobre el producto y sobre la experiencia que otros usuarios tuvieron.

En ese orden de ideas, los informes que anualmente realiza la Cámara Argentina de Comercio Electrónico avalan que el consumidor actual está más informado de lo que se piensa. Veamos:[57]

(i) Un 70 % de los compradores online se describen a sí mismos como ‘curiosos’ y antes de comprar hacen profundas investigaciones acerca de la operación que quieren realizar. Estos compradores curiosos antes de realizar su compra consultan la experiencia de otros usuarios predecesores.

(ii) Un 65 % de los consumidores online antes de efectuar una compra compara las distintas marcas que se ofrecen en el mercado. La comparación y confronte de marcas es otra condición muy importante para mejorar los consumos.

(iii) Si bien es cierto que el 90% de los compradores online busca los mejores precios, el 54% orienta su búsqueda según las características del producto. Estos dos datos combinados indican que los usuarios buscan precios compatibles con la calidad de los productos que desean. Esto significa que el consumidor de nuestros días vincula el valor de la oferta con la calidad que pretende del producto; esto pone de relieve la existencia de un sujeto de consumo más maduro y equilibrado de lo que suponíamos.

Si bien es cierto que el consumidor está más informado sobre algunos aspectos de los productos que adquiere, hay vastas zonas que ignora por completo. Por lo tanto, la tarea informativa debe concentrarse en advertirlo acerca de lo que ignora sin abrumarlo con datos secundarios que probablemente conozca.

Nada irrita más a un usuario que un prospecto repleto de información innecesaria y en el cual resulta imposible encontrar el dato que busca. Las estadísticas a las que antes aludíamos pueden determinar qué cosas espera un consumidor del producto que adquiere.

No sería difícil lograr que un prospecto breve y bien resaltado informe las cuestiones que más dudas e interés generan en el público. La solución no consiste en obligar al usuario a leer el contrato ni caer en la peligrosa presunción legal de que lo leyó porque todos saben que los contratos no se leen. Es preciso lograr que la información se concentre en advertir las limitaciones del producto o servicio que sean ignoradas por el adherente. Como lo sugieren nuestros mejores doctrinarios, es preciso vincular la noción sustantiva de informar, con la de prevenir los daños. Así, Sobrino reflexiona: La importancia de la información vinculada con la prevención en favor de los consumidores, fue claramente señalada por el profundo doctrinario Alejandro Chamatropulos, quien parafraseando a la autora belga…que enseñaba que la información al consumidor tiene…un efecto preventivo: permite al consumidor renunciar a un contrato que no responda a sus expectativas.[58]En coincidencia con este pensamiento, antes decíamos que informar correctamente consiste en achatar las expectativas optimistas de los consumidores al punto de poner en peligro la concreción del contrato. Por eso no se informa o se disimula la única información relevante: porque la información sustantiva deprime las ventas.

En resumen, si la ley y el Estado en general pudieran asegurar que los contratos contengan la información de las cosas que normalmente los usuarios ignoran, buena parte del problema estaría solucionado. Como dice Ayres, los contratos solamente deberían describir con claridad las cosas que usualmente los usuarios ignoran.[59]

A veces pensamos que los acuerdos de adhesión son acuerdos exóticos que vinculan a empresarios que disimulan las adversidades del producto con usuarios que no desean conocerlas.[60] Pensamos que es necesario lograr un encuentro dialéctico entre proveedores que esconden las limitaciones de un producto y consumidores que las niegan irracionalmente. El objetivo debe consistir en lograr que las expectativas del consumidor sean compatibles con las prestaciones del producto.

Conclusión provisoria sobre la buena fe: Es fundamental interpretar la buena fe de los contratantes. En principio, el análisis debe caer sobre la buena fe de los estipulantes a la hora de informar las limitaciones del producto; pero también es muy necesario considerar y someter a examen la buena fe de los adherentes para informarse adecuadamente y sin caer en optimismos injustificados.

Si el contrato es claro y rico en información sustantiva que fácilmente pone al alcance de los adherentes, éstos deben correr con los riesgos de no informarse.

En eso consiste, a nuestro ver, la buena fe que cabe exigirle a cada parte de este acuerdo tan atípico que sólo aceptamos llamar contrato para no generar más disensos con la doctrina.

g.- El consentimiento del contrato y las expectativas.

i) Presentación.

Para Lorenzetti, el tema de las expectativas que los productos o servicios generan en los consumidores está relacionado con diversas cuestiones. En primer lugar, la expectativa reposa en la confianza que el usuario le otorga al proveedor; esta situación se acentúa cuando el proveedor ejerce un claro liderazgo en el mercado. En este caso, la confianza ocupa el lugar del conocimiento real que es muy complejo y está lejos del alcance del usuario promedio.

El citado autor explica bien la relación que existe entre la apariencia de calidad de un producto y la confianza que se tiene en el productor. La expectativa es un intangible y se construye con las promesas de calidad y con la confianza en quien hace la promesa. Por esa razón sostenemos que en el plano conceptual es necesario utilizar la noción de apariencia jurídica para sostener que hay oferta contractual de bienes o servicios, y la confianza para juzgar la aceptación. Estos instrumentos tienen importancia decisiva a la hora de la formación del consentimiento contractual, en materia de responsabilidad por daños y en el plano de la jurisdicción aplicable. [61]

Más allá de no compartir gran parte de sus ideas, que luego se reformularon como sentencias de la Corte Suprema de Justicia, debemos admitir que Ricardo Lorenzetti fue uno de los primeros autores en postular que la responsabilidad del proveedor nace por generar las expectativas que el usuario tiene en el producto. Recordemos que tiempo atrás este autor decía: El problema es regular la oferta, la publicidad y la información antes que la negociación… Un ejemplo de ello es que la regla de que la publicidad integra la oferta, si se considera que la publicidad integra la oferta, la mera aceptación por parte del consumidor perfecciona el contrato y estamos ante una acción de cumplimiento contractual.[62]

Efectivamente, el problema de las expectativas es anterior a la redacción del contrato y a su eventual adhesión por parte del adherente; ello implica que la solución consiste en atacar la generación publicitaria de expectativas irracionales. En otro trabajo nos ocupamos de estas cuestiones y sostuvimos que, las grandes marcas se fortalecen con multimillonarias campañas publicitarias; las corporaciones compiten no por la calidad del producto sino por la manera de instalarlo en el mercado de consumo. Por eso, identifican los perfiles de los consumidores según sean sus edades, sus pertenencias culturales, sociales y económicas. Lo cierto es que ningún producto podrían circular en el mercado si no fuera sostenido por una eficiente campaña publicitaria.[63]

ii) La necesidad de reformular la labor jurisdiccional.

El deber de informar de los proveedores y que luego deviene en la obligación de informarse de los usuarios no debe consistir en abrumar al consumidor con datos complejos que no entiende, ni distraerlo con informes que conoce de sobra. La información sustancial –como antes vimos- es la que deroga las expectativas elaboradas en base a un optimismo que desborda la realidad. Pero, debe asumirse que el realismo deprime la demanda y los precios del producto. En otro trabajo nos referíamos a estas cuestiones señalando que, uno de los principales problemas que enfrentamos como consumidores es que la publicidad ocupa el lugar de la información y termina anulando el derecho a ser informados… Porque la finalidad del fabricante es vender el producto, y no informar a los clientes que el producto que vende tiene ciertas limitaciones. En cierta medida, la información limita las ventas; sobre todo de los productos innecesarios y que prometen cosas falsas…[64]

Es preciso entender que proteger al consumidor no es recitar principios progresistas vacíos de contenido, ni aferrarse a leyes procesales anquilosadas que prometen una igualdad procesal insostenible, ni escribir artículos de ocasión; es necesario arbitrar en una puja donde el tráfico de riqueza y la rentabilidad empresaria mandan. De la misma manera que ya no se discute la necesidad de que el Estado intervenga en el mercado como regulador de la economía, nosotros sostenemos que también debe intervenir en el ámbito de la contratación privada. En definitiva, pensamos que la forma y los modos en que se realiza el tráfico contractual de riqueza son determinantes para mejorar el funcionamiento y el bienestar en las sociedades de consumo modernas.

Afortunadamente, el Código Civil y Comercial, más allá de las críticas puntuales que nos merece y que nunca escatimamos, marcha en esa dirección sanamente intervencionista (de raíz constitucional) y contiene directrices que estimulan a los jueces a que asuman una posición más activa frente al abuso contractual y a la responsabilidad.[65] Sobre este punto, Federico De Lorenzo a quien antes citamos reflexiona que, en lo que tiene que ver con el Código Civil y Comercial, si alguien me pregunta cuál es el paradigma imperante del Código, yo diría que no es sólo uno, sino que son muchos…, pero desde mi punto de vista éste es el Código de la prevención. Ya en el art. 10 sobre abuso del derecho, siguiendo la trayectoria de los proyectos de reforma, se establece que el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva.

Mabel De los Santos, en criterio que compartimos de punta a punta señala: De este modo, también varía el rol del juez en este nuevo esquema…Esta nueva manera de concebir el Derecho genera una relación ineludible de la norma codificada con la Constitución y los tratados internacionales… de modo que quien aplica la ley debe interpretar el conjunto normativo y explicar fundadamente cómo llega a la solución del caso en análisis. También en cuanto al rol del juez, se deja definitivamente de lado el modelo de juez árbitro, propio del sistema adversarial, y se lo sustituye por el denominado ‘activismo judicial’.[66]

Cabe aclarar, para aventar posibles confusiones bien y mal intencionadas, que la noción de activismo judicial a la que adherimos no es ideológica, sino que señala una mayor injerencia del magistrado en las cuestiones que debe resolver; activismo judicial implica mayor actividad jurisdiccional y menos rigorismo formal.

A nuestro modo de ver, los jueces deben resignificar su rol y prestar mayor atención a los principios sustantivos del derecho evitando la tendencia que tienen a caer en los rigorismos que, en muchos casos, son verdaderos anacronismos procesales. El nuevo magistrado debe entender que el Código Civil y Comercial es una fuente normativa procesal de mayor trascendencia. Como bien señala la citada autora: En efecto, los tres primeros artículos del título preliminar del Código Civil y Comercial sientan las bases de la incidencia del nuevo Código en materia procesal. El art. 1 consagra el sistema de fuentes y establece pautas de interpretación normativa…El art. 2 alude también a la necesaria coherencia de todo el ordenamiento, adoptando una visión sistémica del Derecho y el art. 3 pone la mira en el deber del juez de resolver… mediante una decisión razonablemente fundada…no contradictoria y constringente en el análisis de las soluciones posibles dentro del ordenamiento jurídico.[67]

El marco de este trabajo excede las chances de abarcar con la profundidad que requieren estos temas que involucran la tarea jurisdiccional; sin embargo, esa limitación no impide decir que la contratación concretada por adhesión requiere, además de las buenas leyes que ya tenemos, de una actividad judicial de jerarquía que por el momento no aparece.

h.- Expectativas y publicidad.

No es posible profundizar el tema de las expectativas sin analizar el fenómeno de las publicidades. Las expectativas se construyen mediante mensajes publicitarios implícitos asociados a imágenes que seducen al individuo. Acierta Lorenzetti cuando señala que, es sabido que la publicidad tiene una incidencia en el comportamiento económico y negocial de los consumidores en el mercado y en el tráfico jurídico, y en un mercado de libre competencia la publicidad incita al consumidor y promueve la contratación de bienes y servicios.[68]

Laura Heymann (William Mary Law School, Virginia) se ocupó de analizar el fenómeno publicitario y sus efectos en la sociedad de consumo. Con un ejemplo contundente nos hace reflexionar sobre las expectativas que genera el consumo de alcohol entre los más jóvenes. No existe ninguna publicidad que muestre los deprimentes efectos de una borrachera. Lo anuncios de bebidas alcohólicas muestran elegantes fiestas donde se elogian los excesos sin decir que ellos son siempre insuficientes para alcanzar la dicha que prometen. Por más que se ponga una leyenda que indique que el consumo de alcohol es perjudicial para la salud la imagen glamorosa de una modelo y su galán, o de un montón de jóvenes gozando en una velada que parece no tener fin es mucho más efectista que la información que se proporciona en una etiqueta. Nuevamente la información de lo real pierde frente a las esperanzas cuidadosamente construidas mediante costosas campañas publicitarias.[69]

Alterini complementa mejor esta idea cuando sostiene que, la "vinculación directa" del oferente con el consumidor se realiza "mediante la propaganda" (Santos Briz) y…. En los hechos, "la publicidad es el producto", porque la gente lo adquiere "tal como lo percibe mediante la publicidad"; un producto "es ante todo su imagen", vale decir, "lo que millones de consumidores creen que es, o lo que asocian con ella", a lo cual se agrega que muchas veces "los productos se revisten de una diferencia aparente", que sólo proviene de que hay una "propiedad de la marca", que "no reside en lo que el producto es, sino en lo que hace y sugiere la publicidad…"[70]

Las expectativas nacen en una propaganda y se consolidan en un contrato que nunca será leído. Las publicidades comunican un relato de éxitos que la información cierta pero tardía pretende derogar con enunciados contrafácticos que advierten: esta publicidad es falsa: el tabaco produce cáncer y el alcohol todo tipo de enfermedades sociales. Por supuesto, no sorprende que la imagen de felicidad aparente sea más eficiente que la información contrafáctica y verdadera.

El relato publicitario prevalece sobre el enunciado de lo real. La ficción intoxica la realidad y la información es insuficiente para revertir la borrachera de apariencias; vivimos dentro de una ficción que, sin embargo, se rige rigurosamente por las reglas de lo real. El alcohol emborracha, el tabaco trae cáncer, la velocidad mágica del auto deportivo es la misma que nos mata cuando nos incrustamos contra un árbol a 150 km por hora. La ficción muta en tragedia cuando lo real llega demasiado tarde. En eso consiste una buena parte del misterio de las sociedades de consumo: se muestran historias falsas que seducen y luego se informan sus calamitosos efectos en prospectos que nadie lee. La ingesta de promesas burbujeantes nos hace chocar contra el irreductible muro de las limitaciones.

Esa incidencia definitiva que la publicidad provoca en los consumidores justifica que el art. 8 de la LDC disponga que las publicidades formen parte de los contratos y que obliguen al estipulante.[71]

i.- El consumo de ofertas sin demandas.

Estrechamente asociado al problema de la creación de expectativas mediante publicidades aparece otra cuestión complementaria: la sociedad no consume lo que sus miembros necesitan o desean sino lo que las corporaciones les ofrecen.En efecto, la sociedad de consumo actual se organiza en forma invertida a lo que indica el sentido común. No se procura satisfacer las necesidades de los usuarios mediante la producción de los bienes y servicios, sino que el consumo es inducido y estimulado para optimizar la renta de las empresas. Se consume por la oferta de bienes y servicios y no por su demanda real. Se consume, en definitiva, la confianza en una marca antes que la necesidad de un producto. Por eso, en otra obra decíamos: La credibilidad que resulta de ese juego de apariencias y confianzas es el tesoro más preciado que tienen las grandes marcas porque, gracias a ella, se benefician con dos efectos inmediatos. En primer lugar, se logra fidelizar al cliente. La segunda consecuencia es que el proveedor puede cobrar un precio mucho mayor que sus competidores por un producto de idénticas prestaciones. [72]

Alterini, hace casi dos décadas advertía esta situación: Por otra parte, y en sentido contrario a lo que ha sido propio del mercado clásico, en la actualidad la producción no es una consecuencia necesaria de la demanda. Tradicionalmente, la demanda de cierto producto o servicio antecedía a la oferta, y ésta atendía las necesidades insatisfechas. Ahora, en cambio, el productor procura crear las necesidades en el público, orientándolo para que compre productos que, unilateralmente, ha decidido poner en el mercado.[73]

Para Lorenzetti el fenómeno del consumo no se concreta por el equilibrio entre la oferta y la demanda, sino por el desequilibrio entre lo que ofrecen los proveedores y lo que aceptan los consumidores: La demanda es creada por la publicidad, el marketing, los atractivos como el sorteo, la conexión entre bienes de distinta naturaleza, la creación de situaciones jurídicas de cautividad. El consumidor, en muchos casos, no compra porque necesita ni es la necesidad la que crea la oferta; es a la inversa, la oferta crea la necesidad.[74]

El consumo por oferta de bienes que no son demandados ni son necesarios es el peor escenario que puede presentar una sociedad de consumo.

j.- Las expectativas, los contratos de adhesión y la responsabilidad.

En el derecho norteamericano subsisten las mismas dudas que acá acerca de la responsabilidad derivada de los contratos de adhesión. Todos saben que esos negocios jurídicos no surgen de un acuerdo paritario. La dificultad radica en encontrar un criterio razonablemente justo que permita repartir responsabilidades entre una parte que impone las condiciones contractuales (que pueden ser o no ser abusivas) y otra que no las lee porque prefiere consumir en base a un optimismo exagerado y artificial.

Una parte de la doctrina de Estados Unidos directamente postula que en los contratos de adhesión no hay un consentimiento real del adherente, sino que directamente se firma un documento legal en blanco que, sin embargo, solamente podrá ser exigido en aquellas cláusulas que no sean irrazonables (abusivas, sorpresivas).

El control de razonabilidad según esta teoría que sostiene, entre otros, el Profesor sostiene Karl Llewellyn[75] lo hacen los jueces al evaluar el caso concreto que llega a tribunales.[76] Esta solución es compatible con nuestro art. 988 del CCyC que dispone que se deben tener por no escritas aquellas estipulaciones que desnaturalicen las obligaciones del estipulante, restrinjan los derechos del adherente, o que no sean previsibles y cuyo apartado tercero (c), dice: …las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

La complicación está en determinar cuándo una estipulación debe ser considerada sorpresiva o irrazonable. Para el derecho norteamericano una estipulación reúne esas condiciones cuando el estipulante sabía o debía saber que ella podía resultar sorpresiva para los usuarios. [77] Pero esto abre nuevos problemas acerca de cómo encontrar un procedimiento confiable para evaluar las expectativas razonables de un consumidor que, a su vez, debe ser definido como razonable.

El profesor Douglas Kysar (Yale Law School)[78] señala dos obstáculos realmente difíciles de superar cuando se habla de expectativas razonables. Lo interesante es que las aporías que presenta el autor van en direcciones opuestas. Una de las objeciones sugiere que la atribución de responsabilidad por defraudación de las expectativas razonables resulta inviable en un sistema de economía capitalista. La segunda objeción, indica que ese sistema de responsabilidad sería más perjudicial para los usuarios y consumidores adherentes a los contratos de adhesión. Veamos este punto más detenidamente.

El primer enunciado de responsabilidad podría ser formulado así: Los productos que se ofrecen en el mercado, usados en condiciones normales, no deben provocar daños. En caso de verificarse daños derivados de su uso razonable, tales daños deberán ser reparados por el proveedor. Esta postulación supone un sistema de reaseguramiento del daño compatible la responsabilidad absoluta que, en principio no es aceptado ni en Estados Unidos ni en Argentina. Ello, a pesar de las interesantes proyecciones que pueden hacerse en nuestro ordenamiento a partir de la incorporación de los arts. 1733 y 1757 del CCyC que parecen admitir una forma de responsabilidad ultraobjetiva o absoluta. En otro trabajo hemos analizado estos aspectos de la responsabilidad.[79]

Una segunda formulación de la responsabilidad basada en expectativas remarca el dilema opuesto al advertir que podría llegar a ser un sistema más desventajoso para el usuario. En general, los consumidores tienen, frente a un producto determinado, las mismas expectativas a lo largo de tiempo. No llegan a percibir que debido a los avances tecnológicos los productos nuevos mejoran sus prestaciones. Las expectativas razonables del consumidor suelen correr detrás de las innovaciones del producto. Por lo tanto, limitar la responsabilidad del proveedor a las expectativas desactualizadas del consumidor sería contrario a sus intereses.[80]

k.- The Restatements of Law.

En el derecho estadounidense existen tratados o, mejor dicho, compilados que básicamente contienen los antecedentes jurisprudenciales sobre determinada materia (derecho laboral, derecho de la comercial, contratos, etc.). Los Restatements no son leyes formales ni establecen criterios vinculantes para el magistrado. Sin embargo, actúan como principios generales que influyen porque contienen reglas de la jurisprudencia consolidada.

En materia de contratos rige el Restatement (Second) of Contracts del año1981. La Sección 211 de este repertorio enuncia las reglas jurisprudenciales de los contratos de adhesión.[81] Se postulan los siguientes principios:

a) Cuando el adherente suscribe el contrato presta consentimiento a todo el documento. El adherente de un contrato de adhesión supone, razonablemente, que dicho contrato contiene las mismas estipulaciones que se usan para llevar adelante otros acuerdos similares.

b) El adherente presta consentimiento integral del contrato, incluyendo aquellas estipulaciones que de hecho no ha leído o no ha entendido cabalmente.

c) Sin perjuicio de lo dicho, si el estipulante tuviera razones para suponer que el adherente no hubiera prestado su consentimiento de haber conocido la existencia de una cláusula determinada, dicha cláusula será nula y se tendrá por no escrita.

En crítica al sistema propuesto por la Sección 211 delRestatement Contracts, el Profesor Erick Zaks, (Wayne State University Law School[82]) se queja porque el test allí exigido aparece claramente perjudicial para el consumidor. El contrato de adhesión se presume aceptado por el adherente, incluso en aquellas cláusulas que no ha leído o que presumiblemente no haya entendido.

La única forma de lograr la nulidad de una cláusula señalada como abusiva es demostrar que si el adherente hubiera conocido el sentido real de esa estipulación no hubiera adherido al contrato. Se trata, sin dudas, de una condición muy exigente para los adherentes y, ciertamente, muy conveniente para el estipulante que gozara de una suerte de presunción legal.[83]

En este caso, pensamos que el sistema legal propuesto en los art. 984 a 989 de nuestro CCyC es mejor por ser más protectorio de los derechos del adherente.

L.- Soluciones posibles para el Derecho argentino.

Si bien no es posible encontrar una fórmula exacta para calcular las ‘expectativas razonables’ de un consumidor, pensamos que sí es posible que el Estado realice encuestas representativas que indiquen qué expectativa tienen, por ejemplo, los usuarios de telefonía móvil o de otros servicios de consumo masivo.

No sería difícil instrumentar que las autoridades de aplicación de cada área (Superintendencia Nacional de Seguros, Superintendencia de Servicios de Salud, Ente Nacional de Comunicaciones, etc.) realicen esas encuestas y luego vuelquen sus resultados en los contratos de adhesión que propongan los proveedores dependientes de esas agencias. Eso permitiría contar con datos estadísticos confiables acerca de las tendencias de consumo y a partir de ellas sería más fácil determinar con mayor precisión los derechos y las obligaciones de las partes de un contrato predispuesto.

Es necesario mejorar la contratación sujeta a cláusulas predispuestas asumiendo, en primer lugar, que los contratos de adhesión tienen un protagonismo casi exclusivo y casi excluyente en las relaciones de consumo. Para lograr algunas mejores proponemos que se sigan las siguientes pautas:

a) Determinar un criterio estadístico que defina cuáles son las expectativas que los usuarios tienen frente a determinados productos de consumo masivo. Por ejemplo, la telefonía móvil, la prestación del servicio de internet, etc.

b) Los contratos de adhesión deben seguir esos criterios evitando el dictado de cláusulas que contravengan las expectativas que surgen de las estadísticas;

c) Cualquier apartamiento de las expectativas estadísticas debe ser debidamente informado dentro del contrato y resaltado en un prospecto separado del contrato o en la caja que contiene el producto;

d) Toda estipulación que sea contraria a las expectativas de los consumidores debe ser, además, razonable. Únicamente serán válidas las cláusulas que se aparten de las tendencias estadísticas por motivos razonables.

e) La información debe estar focalizada en advertir sobre la existencia de las limitaciones que contiene el producto o el servicio. La información debe tener por objetivo atenuar las expectativas optimistas irracionales que los consumidores tienden a desarrollar.

f) Cada autoridad de aplicación debería repetir anualmente estos estudios estadísticos. En nuestra opinión esta actividad resulta del Estado resulta compatible con el art. 38 de la LDC y una futura reforma legislativa debería incluir la obligación de realizar encuestas sobres expectativas.[84]

Epilogo

La extensión del trabajo hace necesario que agrupemos en este sumario final las ideas centrales que contiene.

1) Los contratos de adhesión deben ser analizados más allá de las definiciones doctrinarias. Su importancia dentro de la economía de mercado trasciende las discusiones conceptuales jurídicas: la contratación predispuesta es un fenómeno de la economía antes que una derivación de la teoría general del contrato.

2) Un contrato de adhesión un negocio jurídico mediante el cual el estipulante procura transferir al adherente la mayor cantidad de riesgos y disminuir al máximo su responsabilidad.

3) Las cláusulas abusivas, cuya definición no presenta ni interés ni dificultad académica, tienen una relación directa con la rentabilidad del negocio concreto. El problema de los contratos de adhesión no está en las estipulaciones abusivas que contiene sino en la matriz abusiva del negocio jurídico envasado en el contrato.

4)Los jueces deben ventilar la abusividad estructural del negocio jurídico. Los magistrados deben tener una actitud menos pasiva frente a los negocios jurídicos. Los arts. 989 y 1122 del CCyC permiten una actitud jurisdiccional más activa para enfrentar los negocios jurídicos abusivos.

5) Los acuerdos de adhesión marcan un punto de ruptura con el contrato clásico. La circunstancia de no estar regidos por la autonomía de la voluntad, la libertad contractual, la negociación paritaria y la no intervención judicial determina que sean tipos contractuales autónomos.

6) Los contratos de adhesión tienen, al menos, dos problemas ostensibles. Uno es que sus contenidos no se entienden y el otro es que no se leen. Ello permite una conclusión: es imposible que sea comprensible un contrato que no se lee.

7) No se puede desobligar completamente al adherente de sus deberes; la buena fe contractual lo obliga a informarse de las cuestiones esenciales del producto que adquiere. Sin embargo, el estipulante debe poner a su alcance información eficiente que exponga, sin disimulos, las limitaciones del producto o servicio de que se trate.

8) El art. 987 del CCyC establece la regla ‘contra proferentem’ o ‘contra stipulatorem’. Cuando una cláusula resulta ambigua debe ser interpretada en el sentido menos favorable al estipulante.

9) Los contratos de adhesión están sujetos a diversas intervenciones legales. Primero, se dispone que todas las ambigüedades del contrato perjudiquen al estipulante. Segundo, se establece la nulidad de las estipulaciones que impliquen renuncias del adherente, o que incrementen los derechos del estipulante, o que resulten (negativamente) sorpresivas para los adherentes. Tercero, los jueces pueden integrar los contratos de adhesión sustituyendo sus cláusulas abusivas por otras que no lo sean.

10) Existe la certeza de que los contratos de adhesión no se leen. Esto significa, sin eufemismos, que nadie en ningún lugar del mundo los lee. Según muestras confiables sólo una o dos de cada mil personas lee los contratos.

11) Es imposible lograr que los adherentes lean los contratos porque, sencillamente, eso no va a ocurrir. El objetivo de la información se debe concentrar en que los usuarios conozcan las limitaciones del producto. No se trata de leer contratos largos e incomprensibles, sino de conocer las limitaciones de los productos y servicios que se adquieren

12) En la medida que el adherente tenga expectativas congruentes con las prestaciones reales del producto es razonable que el contrato sea exigible sin temor a que sus estipulaciones sean declaradas abusivas.

13) Para conocer las tendencias de consumo y de los consumidores es preciso realizar encuestas periódicas que informen cuáles son las expectativas razonables que los adherentes tienen frente a un determinado producto o servicio.

14) Los empresarios, sobre todos los que ejercen liderazgo en el mercado, saben que las marcas de moda generan expectativas exageradas entre su clientela. La mala fe consiste en estimular esas expectativas tan optimistas como irreales.

15) Las expectativas de los usuarios y consumidores están estrechamente relacionadas con las campañas publicitarias. El optimismo irracional se construye con mensajes e imágenes que seducen al individuo.

16) Las expectativas exageradas nacen en una propaganda engañosa o directamente falsa, y se consolidan mediante en un contrato que nunca será leído.

17) La ficción publicitaria intoxica la realidad y la información veraz es insuficiente para modificar esa fantasía. El alcohol emborracha, el tabaco trae cáncer y la velocidad excesiva del auto es mortal cuando se estrella contra el muro de realidad. La ficción muta en tragedia cuando lo real llega demasiado tarde.

18) Las insuficiencias de los productos que contraríen las expectativas razonables de los clientes deben ser resaltadas con letras y colores notables y expuestos en la caja de los productos y/o en prospectos separados del contrato de adhesión.

19) La buena fe contractual y el abuso de derecho resultan indispensables para regular una relación jurídica en la que los estipulantes hacen contratos deliberadamente confusos y los adherentes actúan con exagerada indiferencia frente a las obligaciones que asumen.

20) El luminoso optimismo de los adherentes estimula la redacción de contratos oscuros que esconden las carencias del producto.

21) El optimismo aumenta la demanda y el precio del producto en tanto una actitud más realista deprime ambas variables.El abuso consiste, entonces, en estimular las expectativas de los sujetos y esconder las limitaciones de los productos.

22) La sociedad de consumo se organiza en forma invertida a lo que indica el sentido común: se consume por la oferta de bienes y servicios y no por la demanda real de los consumidores.

23) La contratación predispuesta requiere, además de las buenas leyes que ya tenemos, de una actividad judicial que por el momento brilla por su ausencia.

 

 

[1]Abogado (UBA - 1987); especialista en relaciones de consumo. Actualmente se desempeña como Auxiliar Letrado de la Cámara de Apelaciones de Trelew. Fue Asesor legal de la Dirección General de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de la provincia de Chubut. Se ha desempeñado como docente del área de Estudios Sociales para el Providence School Department, Rhode Island (Estados Unidos – 2002-2004). Es Profesor invitado de la Maestría en derecho Civil Patrimonial, en la materia Derecho el Consumidor de la Pontificia Universidad Católica Argentina y Profesor del Curso de Posgrado sobre Defensa del consumidor en Pontificia Universidad Católica Argentina. En 2017 publicó, Estatuto del Consumidor, Bogotá, Editorial Astrea SAS - Universidad del Rosario; y Tutela Judicial del Consumidor,Buenos Aires, 20XII Grupo Editorial. En 2016 publicó (junto con Silvio Battello) Fundamentos para la protección del Consumidor, San José´, CR, Editorial Jurídica Continental. En 2016 publicó Sistema legal para la defensa del consumidor, Buenos Aires, Astrea.En 2015 publicó Código Civil y Comercial concordado, Buenos Aires, Astrea. En 2014 publicó Daños al consumidor, Buenos Aires, Astrea. En 2009 publicó LaLibertad de expresión y otros derechos personalísimos, Buenos Aires, Editorial Universidad. Puede ser contactado en fernandoshina@gmail.com.

[2]Alterini, Atilio, Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno, Buenos Aires, La Ley, 1-01-2009, Citar online: AR/DOC/11425/2001.

 

[3]The development of large scale enterprise with its mass production and mass distribution made a new type of contract inevitable-the standardized mass contract.7 A standardized contract, once its contents have been formulated by a business firm, is used in every bargain dealing with the same product or service. The individuality of the parties which so frequently gave color to the old type contract has disappeared. The stereotyped contract of today reflects the impersonality of the market.

(Kessler, Friedrich, "Contracts of Adhesion-Some Thoughts About Freedom of Contract" (1943). Faculty Scholarship Series. Paper 2731. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2731, p. 631, Captura: 01/05/2018).

[4]It has reached its greatest perfection in the different types of Contracts used on the various exchanges. Once the usefulness of these contractswas discovered and perfected in the transportation, insurance, and bankingbusiness, their use spread into all other fields of large scale enterprise, into international as well as national trade, and'into labor relations. It is to be noted that uniformity of terms of contracts typically recurring in a business enterprise is an important factor in the exact calculation of risks. Risks which are difficult to calculate can be excluded altogether. Unforseeable contingencies affecting performance, such as strikes, fire, and transportation difficulties can be taken care of.

(Kessler, Friedrich, "Contracts of Adhesion-Some Thoughts About Freedom of Contract" (1943). Faculty Scholarship Series. Paper 2731. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2731, p. 631, Captura: 01/05/2018).

[5] Lorenzetti, Luis, Consumidores, Buenos Aires, Rubinzal- Culzoni, 2009, p 277.

[6]The standard clauses in insurance policies are the most striking illustrations of successful attempts on the part of business enterprises to select and control risks assumed under a contract. The insurance business probably deserves credit also for having first realized the full importance of the so-called "juridical risk", the danger that a court or jury may be swayed by "irrational factors" to decide against a powerful defendant. Ingenious clauses have been the result.

(Kessler, Friedrich, "Contracts of Adhesion-Some Thoughts About Freedom of Contract" (1943). Faculty Scholarship Series. Paper 2731. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2731, p. 631, Captura: 01/05/2018).

[7]The weaker party, in need of the goods or services, is frequently not in a position to shop around for better terms, either because the author of the standard contract has a monopoly (natural or artificial) or because all competitors use the same clauses. His contractual intention is but a subjection more or less voluntary to Terms dictated by the stronger party, terms whose consequences are often understood only in a vague way, if at all.

(Kessler, Friedrich, "Contracts of Adhesion-Some Thoughts About Freedom of Contract" (1943). Faculty Scholarship Series. Paper 2731. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2731, p. 632, Captura: 01/05/2018).

[8] Today, Contracts is a course addressing the regulation of private transactions in which our courts, as self-conscious social engineers, are evaluated in terms of their ability to define rules that optimally assign risks and informational burdens in order to broadly enhance societal welfare.

(Priest, George L., Contracts Then and Now: An Appreciation of Friedrich Kessler,1995, Faculty Scholarship Series. Paper 627. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/627, p. 2145, Captura: 27/12/2016).

[9]George L. Priest is the Edward J. Phelps Professor of Law and Economics and Kauffman Distinguished Research Scholar in Law, Economics, and Entrepreneurship at Yale Law School. An internationally recognized expert, Professor Priest has focused his research over the past two decades on antitrust, the operation of private and public insurance, and the role of the legal system in promoting economic growth. (Ver biografía completa en: https://law.yale.edu/george-l-priest, Captura: 12-052108).

[10]El mismo autor en otro artículo explica que pasó el tiempo de debatir las ideas de Kessler acerca de si los contratos de adhesión debían ser intervenidos porque esas ideas se impusieron sin retorno: el concepto de libertad contractual, en nuestros días, sostiene Priest está prácticamente acabado: Our modem Contracts course is different from Kessler's, thus, because Kessler's approach has prevailed. The principle of liberty of contract as an element of substantive due process urisprudence is largely dead. Our courts have become self-conscious social engineers. The reality of differential market power, informational advantages, and relative risk-bearing abilities have become foundational elements of modem contractual interpretation.

(Priest, George L., Contracts Then and Now: An Appreciation of Friedrich Kessler,1995, Faculty Scholarship Series. Paper 627. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/627, p. 2151 Captura: 27/12/2016).

[11] This Essay addresses the transformation of civil law that began in this country, roughly around the mid-1960s, from a legal system that intervened in the lives of citizens only on occasions of serious moral dereliction, to the most extensive and powerful regulatory mechanism of modern society.! Prior to the 1960s, civil law served a modest role in U.S. affairs. It enforced property rights and policed boundary disputes through property law, enforced promises as well as disclaimers of liability through contract law, and provided damages for personal injury through negligence law (tort law) when an individual was injured by an egregious breach of standards of normal behavior. Though the negligence standard proved loose enough to allow substantial subsequent expansion, courts prior to the 1960s employed this standard only where a party showed clear moral culpability that was substantially antagonistic to social norms. Standards determined by private contract were far more significant to the determination of the obligations of citizens.

(Priest, George L., The Modern Transformation of Civil Law, 2006, Faculty Scholarship Series. Paper 642. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/642, p. 957, Capura, 25-09-2016).

[12] Since the 1960s, however, our civil law has changed dramatically. Contract law, property law, and especially personal injury law have transformed both in function and effect. The transformation occurred through neither a sudden change in legal doctrine, nor legislative statute or popular referendum. Instead, the transformation occurred through the triumph of a set of ideas: the acceptance by the judiciary of the proposition that civil damages judgments can serve as the most effective public policy instrument for regulating the level of harm suffered by citizens in the society.

(Priest, George L., The Modern Transformation of Civil Law, 2006, Faculty Scholarship Series. Paper 642. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/642, p. 958, Captura, 25-09-2016).

[13]El lector interesado puede acceder a otro artículo nuestro donde analizamos la cuestión de la responsabilidad absoluta.

Ver: Shina, Fernando Desarrollo tecnológico y responsabilidad. Los nuevos desafíos del derecho, Buenos Aires, SAIJ, 18-O5-2018, Citar: SAIJ: DACF 180093.

[14] Zannoni, E., Mariani de Vidal, M., Zunino, J., Shina, F., Ramos, G., Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Astrea, 2015, p 11.

[15] Once their practical utility was proven, they were made use of in other lines of business. It is highly probable that the desire to avoid juridical risks has been a motivating factor in the widespread use of warranty clauses in the machine industry limiting the common law remedies of the buyer to breach of an implied warranty of quality and particularly excluding his right to claim damages.' 0 The same is true for arbitration clauses in international trade. Standardized Contracts have thus become an important means of excluding or controlling the "irrational factor" in litigation. In this respect they are a true reflection of the spirit of our time with its hostility to irrational factors in the judicial process, and they belong in the same category as codifications and restatements.

(Kessler, Friedrich, "Contracts of Adhesion-Some Thoughts About Freedom of Contract" (1943). Faculty Scholarship Series. Paper 2731. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2731, p. 631, Captura: 01/05/2018).

[16]Es necesario establecer algunas precisiones acerca del fenómeno que se regula. El supuesto que se regula no es un tipo general del contrato, sino una modalidad del consentimiento. En este caso hay una gradación menor de la aplicación de la autonomía de la voluntad y de la libertad de fijación del contenido en atención a la desigualdad de quien no tiene otra posibilidad de adherir a condiciones generales. Se diferencia de la regla general, pero no se trata de contratos de consumo. El campo de aplicación, además de la contratación de consumo, es aquel que presenta situaciones de adhesión, como ocurre entre las pequeñas y medianas empresas y los grandes operadores del mercado.

Zannoni, E.,  Mariani de Vidal, M., Zunino, J., Shina, F., Ramos, G., Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Astrea, 2015, p 291.

[17] Zannoni, E.,  Mariani de Vidal, M., Zunino, J., Shina, F., Ramos, G., Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Astrea, 2015, p 292.

[18] Stiglitz, Rubén, S., El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial, Revista Derecho Privado. Año 2, N° 4. Ediciones Infojus, p. 55, Id SAIJ: DACF130080.

[19] Citar: STS 1851/2009 - ECLI: ES: TS: 2009:1851, Id Cendoj: 28079110012009100244, Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Madrid, Sección: 1, 02/04/2009, Nº de Recurso: 1410/2004, Nº de Resolución: 248/2009, Procedimiento: Casación, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, Tipo de Resolución: Sentencia.

[20] Citar: STS 1851/2009 - ECLI: ES: TS: 2009:1851, Id Cendoj: 28079110012009100244, Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Madrid, Sección: 1,02/04/2009, Nº de Recurso: 1410/2004, Nº de Resolución: 248/2009, Procedimiento: Casación, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, Tipo de Resolución: Sentencia

[21] Citar: STS 185/2009 - ECLI: ES: TS: 2009:1851, Id Cendoj: 28079110012009100244, Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Madrid, Sección: 1, 02/04/2009, Nº de Recurso: 1410/2004, Nº de Resolución: 248/2009, Procedimiento: Casación, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, Tipo de Resolución: Sentencia.

[22] Stiglitz, Rubén, S., El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial, Revista Derecho Privado. Año 2, N° 4. Ediciones Infojus, p. 55, Id SAIJ: DACF130080

[23] Citar: STS 1851/2009 - ECLI: ES: TS: 2009:1851, Id Cendoj: 28079110012009100244, Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Madrid, Sección: 1, 02/04/2009, Nº de Recurso: 1410/2004, Nº de Resolución: 248/2009, Procedimiento: Casación, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, Tipo de Resolución: Sentencia.

[24] Stiglitz, Rubén, S., El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial, Revista Derecho Privado. Año 2, N° 4. Ediciones Infojus, p. 55, Id SAIJ: DACF130080

[25]Ley 26.687, Regulación de la publicidad, promoción y consumo de los productos elaborados con tabaco, Sancionada: Junio 1 de 2011, Promulgada: Junio 13 de 2011.

[26] Encuesta Mundial de Tabaquismo en adultos, 2012, Argentina, http://www.msal.gob.ar/ent/images/stories/vigilancia/pdf/2013-09_encuest..., Captura: 20-06-2018.

[27] Encuesta Mundial de Tabaquismo en adultos, 2012, Argentina, http://www.msal.gob.ar/ent/images/stories/vigilancia/pdf/2013-09_encuest..., Captura: 20-06-2018.

[28]The data show that consumers are aware of some contract terms but not others. For example, new car buyers know that the warranty does not last forever; that they cannot get a new car if the sound system is out of tune; and that they must take the car to an authorized dealer for service. On the other hand, it is less clear that consumers would expect their mortgage to have a prepayment penalty term or a forum selection clause requiring them to sue in a distant jurisdiction. Therefore, disclosure regulation would use consumers' limited cognitive capacities more efficiently if it directed consumers' attention to terms such as these that have two key features: they are unknown to many consumers; and they disadvantage the consumers.

Ayres, Ian, "THE NO-READING PROBLEM IN CONSUMER CONTRACT LAW" (2014). Faculty Scholarship Series. Paper 4872, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4872, p. 551, Captura: 28-12-2017

[29]Chamatropulos, Alejandro, Estatuto del Consumidor comentado, T II, Buenos Aires, La Ley, 2016, p. 4.

[30]Shina, Fernando, E., Sistema legal para la defensa del consumidor, Buenos Aires, Astrea, 2016, p. 157.

[31] Stiglitz, Rubén, S., El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial, Revista Derecho Privado. Año 2, N° 4. Ediciones Infojus, p. 55, Id SAIJ: DACF130080

[32] Rezzónico, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Buenos Aires, Astrea, 1987, p. 481

[33] Rezzónico, Juan Carlos, Contratos con cláusulas…, p. 481

[34] Rezzónico, Juan Carlos, Contratos con cláusulas…, p. 481.

[35] Stiglitz, Rubén, S., El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial, Revista Derecho Privado. Año 2, N° 4. Ediciones Infojus, p. 55, Id SAIJ: DACF130080.

[36] Stiglitz, Rubén, S., El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial, Revista Derecho Privado. Año 2, N° 4. Ediciones Infojus, p. 55, Id SAIJ: DACF130080.

[37] Chamatropulos, Alejandro, Estatuto del Consumidor comentado, T II, Buenos Aires, La Ley, 2016, p. 5.

[38] Stiglitz, Rubén, S., El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial, Revista Derecho Privado. Año 2, N° 4. Ediciones Infojus, p. 55, Id SAIJ: DACF130080

[39]Alterini, Atilio, Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno, Buenos Aires, La Ley, 1-01-2009, Citar online: AR/DOC/11425/2001

[40] Boggiano, Antonio, Contratos por adhesión a condiciones generales, Buenos Aires, La Ley, 9-08-2017

[41]The standard clauses in insurance policies are the most striking illustrations of successful attempts on the part of business enterprises to select and control risks assumed under a contract. The insurance business probably deserves credit also for having first realized the full importance of the so-called "juridical risk", the danger that a court or jury may be swayed by "irrational factors" to decide against a powerful defendant. Ingenious clauses have been the result. Once their practical utility was proven, they were made use of in other lines of business. It is highly probable that the desire to avoid juridical risks has been a motivating factor in the widespread use of warranty clauses in the machine industry limiting the common law remedies of the buyer to breach of an implied warranty of quality and particularly excluding his right to claim damages.

(Kessler, Friedrich, "Contracts of Adhesion-Some Thoughts About Freedom of Contract" (1943). Faculty Scholarship Series. Paper 2731. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2731, p. 631, Captura: 01/05/2018)

[42] Muguillo, Roberto, Contratos civiles y comerciales…, p.69.

[43] Ver Ayres, Ian, "THE NO-READING PROBLEM IN CONSUMER CONTRACT LAW" (2014). Faculty Scholarship Series. Paper 4872, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4872, Captura: 28-12-2017

[44] In one study tracking the Internet browsing behavior of 45,091 households on sixty-six online software sites, Yannis Bakos, Florencia Marotta-Wurgler, and David Trossen found that "only one or two out of every thousand retail software shoppers chooses to access the license agreement, and those few that do spend too little time, on average, to have read more than a small portion of the license text. (Ayres, Ian, "THE NO-READING PROBLEM IN CONSUMER CONTRACT LAW" (2014). Faculty Scholarship Series. Paper 4872, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4872., p. 547).

 

[45] El Restatement (Second) of Contracts, Section 211,1981, admite esta solución cuando, al regular sobre contratos predispuestos dice: “Cuando el adherente a un contrato predispuesto firmó o de cualquier modo prestó consentimiento al acuerdo, entiende, de buena fe, que ese contrato es similar a otros ya utilizados de manera frecuente y regular. Es por ello que el adherente queda sujeto a todos los términos incluso queda obligado al cumplimiento de aquellas cláusulas que no leyó no comprendió al prestar su consentimiento.aquellos puntos que no hubiera leído o no hubiera comprendido cabalmente las estipulaciones predispuestas por el estipulante…”[45](…Standardized Agreements: (1) Except as stated in Subsection (3), where a party to an agreement signs or otherwise manifests assent to a writing and has reason to believe that like writings are regularly used to embody terms of agreements of the same type, he adopts the writing as an integrated agreement with respect to the terms included in the writing. (2) Such a writing is interpreted wherever reasonable as treating alike all those similarly situated, without regard to their knowledge or understanding of the standard terms of the writing. (3) Where the other party has reason to believe that the party manifesting such assent would not do so if he knew that the writing contained a particular term, the term is not part of the agreement.

[46]We capture these features in the phrase "term optimism," which exists when consumers expect a contract to contain more favorable terms tan it actually provides. (Ayres, Ian, "THE NO-READING PROBLEM IN CONSUMER CONTRACT LAW" (2014). Faculty Scholarship Series. Paper 4872, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4872., p 551)

[47] De Lorenzo, Miguel F., El código de la prevención, Buenos Aires, La Ley, 08/06/2016, Citar online: AP/DOC/386/2016.

[48]Sobrino, Waldo, Seguros y el Código Civil y Comercial, Buenos Aires, La Ley, 2018, T 1, p 513

[49] Lewis v. Great W. Ry., (1860) 157 Eng. Rep. 1427 (L.R. Exch.) 1430 (Bramwell, B.); 5 H. & N. 867, 874.

[50]It would be absurd to say that this document, which is partly in writing and partly in print, and which was filled up, signed, and made sensible by the plaintiff, was not binding upon him. A person who signs a paper like this must know that he signs it for some purpose, and when he gives it to the Company must understand that it is to regulate the rights which it explains. I do not say that there may not be cases where a person may sign a paper, and yet be at liberty to say, "I did not mean to be bound by this," as ifthe party signing were blind, and he was not informed of its contents. But where the party does not pretend that he was deceived, he should never be allowed to set up such a defence.

(Ayres, Ian, "THE NO-READING PROBLEM IN CONSUMER CONTRACT LAW" (2014). Faculty Scholarship Series. Paper 4872, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4872, p. 549).

[51]McKenna v. Metropolitan Life Insurance Co., 126 F. App'x 571, 574 (3d Cir. 2005).

[52]Contract law addresses the no-reading problem with the duty to read doctrine. Under this doctrine, parties are taken to agree to terms that they had the opportunity to read before signing. 10 The doctrine "creates a conclusive presumption, except as against fraud, that the signer read, understood, and assented to [the] terms." The presumption has long been justified as a necessary attribute of contracting regimes grounded in both efficiency and equity. (Ayres, Ian, "THE NO-READING PROBLEM IN CONSUMER CONTRACT LAW" (2014). Faculty Scholarship Series. Paper 4872, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4872, p. 548).

[53] En sentido coincidente Ian Ayres sostiene que: Part II presents a simple model of consumer contracting based on expected but unread seller terms. We explore equilibria in which sellers protected by the duty to read doctrine underprovide information about the terms of an agreement. In the model, uninformed consumers with pessimistic expectations about the terms they facemay reject utility-maximizing contracts while uninformed consumers with optimistic expectations may accept utility-minimizing contracts. Firms have an incentive to cure pessimism because it costs them sales, but they lack an incentive to cure optimism because it induces excess demand.

(Ayres, Ian, "THE NO-READING PROBLEM IN CONSUMER CONTRACT LAW" (2014). Faculty Scholarship Series. Paper 4872, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4872, p. 554).

[54] Lorenzetti, Ricardo, Consumidores, Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni Editores, 2009, p. 207.

[55] En líneas generales ese es el pensamiento del autor Ian Ayres que hemos seguido en este ensayo. Instead of promoting informed consumer assent through quixotic attempts to have consumers read ever-expanding disclosures, this Article argues that Consumer protection law should focus on "term optimism "-situations in which consumers expect more favorable terms than they actually receive. We propose a system under which mass-market sellers are required periodically to engage in a process of "term substantiation" through which sellers would learn whether their consumers held accurate beliefs about the terms of their agreement. Terms that meet or exceed the median consumer's expectation would be enforceable even if buried or only available on request. (Ayres, Ian, "THE NO-READING PROBLEM IN CONSUMER CONTRACT LAW" (2014). Faculty Scholarship Series. Paper 4872, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4872, p. 545)

[56]Recent evidence contests this assumption. Consumers also learn about the deals they make from visiting firms, their experience with similar deals, discussions with friends, their observation of other consumers'purchasing choices, and reading consumer reports. (Ayres, Ian, "THE NO-READING PROBLEM IN CONSUMER CONTRACT LAW" (2014). Faculty Scholarship Series. Paper 4872, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4872, p. 550).

[57] Los datos estadísticos que se ofrecen fueron tomados de: http://www.cace.org.ar/.

[58]Sobrino, Waldo, Seguros y el Código Civil y Comercial…,p 509

[59]The read-all-the-terms project is both normatively unattractive and descriptively unattainable. The metagoal of contract formation policy is to make party assent real. The law of contractual assent, we argue, best implements this goal by permitting firms to enforce even poorly disclosed or hidden terms if consumers expect and understand what those terms do while regulating only those terms that consumers incorrectly believe are more favorable to them than they actually are. Our scheme thus flips the traditional notion of the duty to read on its head.

(Ayres, Ian, "THE NO-READING PROBLEM IN CONSUMER CONTRACT LAW" (2014). Faculty Scholarship Series. Paper 4872, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4872, p. 552 ).

[60] Ayres describe esta característica como el optimismo que hace se le asigne a una cosa calidades que en realidad no tiene.

We capture these features in the phrase "term optimism," which exists when consumers expect a contract to contain more favorable terms tan it actually provides.21 A consumer thus would be term optimistic if she be lieved that her homeowner's insurance policy covered damage from flooding when the policy actually excluded flood damage. Regulation should attempt to make this exclusion salient but ignore terms of which consumers are aware.

(Ayres, Ian, "THE NO-READING PROBLEM IN CONSUMER CONTRACT LAW" (2014). Faculty Scholarship Series. Paper 4872, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4872, p. 551).

[61] Lorenzetti, Ricardo, Consumidores…, p. 71.

[62] Lorenzetti, Ricardo, Consumidores…, p. 157

[63] Shina, Fernando E., Tutela judicial del consumidor, Buenos Aires, 20XII Grupo Editorial, 2017, p. 19.

[64]Shina, Fernando, E., Sistema legal…, p. 36.

[65] La Constitución Nacional ha sido una fuente normativa muy poco utilizada por el Derecho Privado, durante un largo período histórico. Los autores civilistas y, especialmente en el ámbito de la responsabilidad civil no sentían la necesidad de fundar las instituciones en la Constitución, ya que les bastaba con el Código Civil. Esta tendencia sólo cambió cuando ya estaba muy avanzado el siglo XX, en las últimas dos décadas, en que se comenzó a tratar de vincular las reglas del derecho privado con la Constitución Nacional. Esta costumbre no ha sido generalizada, ya que, en el sistema anglosajón, los autores y los jueces invocaron reglas constitucionales para decidir cuestiones de responsabilidad civil con mucha frecuencia. (Lorenzetti, Ricardo Luis, Fundamento constitucional de la reparación de los daños, Buenos Aires, La Ley, 01-01-207, Citar online: AR/DOC/9055/2001)

[66] De los Santos, Mabel Alicia, Razones de la inclusión de normas procesales en el Código Civil y Comercial, Buenos Aires, La Ley, diario del 15-11-2017

[67] De los Santos, Mabel Alicia, Razones de la inclusión de normas procesales en el Código Civil y Comercial, Buenos Aires, La Ley, diario del 15-11-2017

[68] Lorenzetti, Ricardo, Consumidores…, p. 180

[69]Few televisión commercials for alcohol end with the protagonist slumped unconscious on the couch, falling off a bar stool, or driving a car into a telephone pole. To the contrary, as many of us have experienced, advertising writes a very different narrative: that purchase and consumption of the advertised beverage will make one more attractive, expand one's social circle, and yield unbridled happiness. It is a story that, the advertiser hopes, will inspire consumers to choose its beverage during the next trip to the store; in this vein, the true protagonist of the commercial is the brand. Marketing scholars and, to a lesser extent, trademark scholars have increasingly viewed advertising and branding through the lens of literary theory, recognizing that consumers interpret communications about a product using many of the same tools that they use to interpret other kinds of texts. But this lens has not been similarly focused on an important counternarrative: the warning or disclaimer (such as "Caution: This product may contain nuts" on a candy bar or "Not authorized by Starbucks" on a poster that uses the chain's logo to humorous effect). While all forms of branding, advertising, and marketing are ways of communicating information about a product to consumers, warnings and disclaimers are a special kind of communication: unadorned, declarative statements purportedly meant to cause a consumer to act in a particular way or reach a specific cognitive result. They are counternarratives both in the voice they adopt-lessemotional, more stentorian-and in the message they communicate. But narratives they remain. (Heymann, Laura A. (2010) "Reading the Product: Warnings, Disclaimers, and Literary Theory," Yale Journal of Law & the Humanities: Vol. 22: Iss. 2, Article 7. Available at: http://digitalcommons.law.yale.edu/yjlh/vol22/iss2/7, p. 394, Captura: 2-06-2018).

[70] Alterini, Atilio Aníbal, El consumidor en la sociedad posmoderna, Buenos Aires, La Ley, 1196-E, 818, RCyS 2017-X, 283, Cita Online: AR/DOC/10407/2001.

[71]Art. 8 LDC. Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente.

En congruencia con esta norma de la ley especial, el art. 1103 del CCyC dispone: Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

[72]Shina, Fernando, E., Sistema legal…, p. 49.

[73] Alterini, Atilio Aníbal, El consumidor en la sociedad posmoderna, Buenos Aires, La Ley, 1196-E, 818, RCyS 2017-X, 283, Cita Online: AR/DOC/10407/2001

[74] Lorenzetti, Luis, Consumidores…, p 155.

[75] Karl Llewellyn, 1893 – 1962, Yale Law School, Columbia Law School, Chicago Law School.

[76]Karl Llewellyn's early analysis of the form contract problem is emblematic of the former (substantive third-party review) approach: Instead of thinking about "assent" to boiler-plate clauses, we can recognize that so far as concerns the specific, there is no assent at all. What has in factbeen assented to, specifically, are the few dickered terms, and the broad type of the transaction, and but one thing more. That one thing more is a blanket assent (not a specific assent) to any not unreasonable or indecent terms the seller may have on his form, which do not alter or eviscerate the reasonable meaning of the dickered terms. The fine print which has not been read has no business to cut under the reasonable meaning of those dickered terms which constitute the dominant and only real expression of agreement, but much of it commonly belongs in. In Llewellyn's view, the "true answer to the whole problem" of form Contracts is to delegate to courts the tasks of assessing as a substantive matter whether particular terms are "unreasonable or indecent" and whether any such terms undercut the reasonable meaning of the dickered Terms.(Ayres, Ian, "THE NO-READING PROBLEM IN CONSUMER CONTRACT LAW" (2014). Faculty Scholarship Series. Paper 4872, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4872, p. 556).

[77] …a court should refuse enforcement of the term if the firm knew or should have known that the reasonable consumer would not expect it…

(Ayres, Ian, "THE NO-READING PROBLEM IN CONSUMER CONTRACT LAW" (2014). Faculty Scholarship Series. Paper 4872, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4872, p. 556).

[78]Professor Douglas Kysar is Joseph M. Field ’55 Professor of Law at Yale Law School. His teaching and research areas include torts, environmental law, climate change, products liability, and risk regulation. He received his B.A. summa cum laude from Indiana University in 1995 and his J.D. magna cum laude from Harvard Law School in 1998. He has published articles on a wide array of environmental law and tort law topics, and is co-author of two leading casebooks, The Torts Process (9th ed. 2017) and Products Liability: Problems and Process (8th ed. 2016).

[79]Esta es la convergencia que nos interesa resaltar: ya no es discutible que el sistema de culpa subjetiva ha sido desplazado por un sistema de responsabilidad que se basa en factores objetivos de atribución y en eximentes de responsabilidad cada vez más acotadas. Es evidente, pensamos, que nos estamos acercando a un sistema que tiende a lograr la reparación de todos los daños injustamente padecidos (Shina, Fernando, Desarrollo tecnológico y responsabilidad. Los nuevos desafíos del derecho, Buenos Aires, SAIJ, 18-O5-2018, Citar: SAIJ: DACF 180093)

[80]As Professors Montgomery and Owen observe, in such cases "the consumer may have at most only a generalized expectancy-perhaps more accurately only an unconscious hope-that the product will not harm him if he treats it with a reasonable amount of care. ' 62 To the extent that consumer attitudes do take this simplistic form ("I expect not to be harmed by a product"), then the consumer expectations test threatens to become in practice the very standard of absolute manufacturer liability that no American jurisdiction has appeared ready to accept. An altogether different objection to the consumer expectations test is that the doctrine too easily can work against plaintiffs under circumstances in which defendant liability might further the instrumental goals of products liability law. For instance, because consumer expectations generally derive from impressions of the existing state of the product marketplace, safety demands of consumers may lag behind technological improvements in product design whose absence under risk-utility balancing would subject a manufacturer to liability.

Kysar, Douglas A., "The Expectations of Consumers" (2003). Faculty Scholarship Series. Paper 384, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/384, p. 1716, Captura: 31-05-2018.

[81] § 211. Standardized Agreements: (1) Except as stated in Subsection (3), where a party to an agreement signs or otherwise manifests assent to a writing and has reason to believe that like writings are regularly used to embody terms of agreements of the same type, he adopts the writing as an integrated agreement with respect to the terms included in the writing. (2) Such a writing is interpreted wherever reasonable as treating alike all those similarly situated, without regard to their knowledge or understanding of the standard terms of the writing. (3) Where the other party has reason to believe that the party manifesting such assent would not do so if he knew that the writing contained a particular term, the term is not part of the agreement.

[82] Eric Zacks is an associate professor of law at Wayne State University Law School. His scholarship focuses on modern consumer contracting practices and the relevance of behavioral and cognitive sciences to the legal and social construction of contract formation, breach and enforcement. His work has been published in many law reviews and journals, including the University of Pennsylvania Journal of Business Law, Florida State University Law Review, Journal of Corporation Law, University of Cincinnati (Law Review, Marquette Law Review, Penn State Law Review and William & Mary Business Law Review.https://law.wayne.edu/profile/en7490, Captura: 3-06-2018.

[83] Section 211(3) provides relief from particular contractual Terms on a one-off basis, without invalidating the contract as a whole.103 Despite concerns about the amount of judicial discretion and activism promoted by section 211(3), however, the standard for refusing to enforce terms is extremely high.104 Section 211only refuses enforcement of particular terms if the consumer would have refused to sign the contract if such terms were known. Obviously, this is a very high standard, as any and all unfavorable terms included in a standardized consumer contract will be enforceable unless a consumer would have walked away from the transaction if such terms were known ahead of time. This leaves a safety valve for adjudicators only in the most egregious of instances, such as when terms are particularly “bizarre. Zacks, Eric, A., The Restatement (Second) of Contracts § 211: Unfulfilled Expectations and the Future of Modern Standardized Consumer Contracts, 7 Wm. & Mary Bus. L. Rev. 733 (2016), http://scholarship.law.wm.edu/wmblr/vol7/iss3/4, p. 760-761).

 

[84]Art. 38 LDC. Contrato de adhesión. Contratos en formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido. Todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública y privada, que presten servicios o comercialicen bienes a consumidores o usuarios mediante la celebración de contratos de adhesión, deben publicar en su sitio web un ejemplar del modelo de contrato a suscribir. Asimismo, deben entregar sin cargo y con antelación a la contratación, en sus locales comerciales, un ejemplar del modelo del contrato a suscribir a todo consumidor o usuario que así lo solicite. En dichos locales se exhibirá un cartel en lugar visible con la siguiente leyenda: “Se encuentra a su disposición un ejemplar del modelo de contrato que propone la empresa a suscribir al momento de la contratación.