Introducción 

El Código Civil y Comercial incorporó a los contratos bancarios dentro de los contratos en particular. Es así como define al préstamo bancario como “el contrato por el cual el banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose el prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado”.

Si bien desde la práctica no es más que un contrato de mutuo, el legislador en él intento dar una preponderancia a la protección de los usuarios financieros, dedicó innecesariamente un artículo a definir este contrato, provocando así más confusión.

Con la reforma de código, la legislación clasificó a los contratos en tres categorías principales: contratos voluntarios, contratos de adhesión, y contratos por consumos. Si bien los contratos bancarios suelen ser -mayormente en la banca minorista- por adhesión, esto no necesariamente implica que sean, además, contratos de consumo. No obstante, parece que esta distinción muchas veces pasa desapercibida cuando se tratan de préstamos bancarios destinados a personas físicas y los mismos son instrumentados mediante pagarés. Es así como apareció, el mal llamado por parte de la doctrina y la jurisprudencia el “pagaré de consumo”, el cual no encuentra regulación jurídica ninguna en nuestro ordenamiento.

Instrumentación de préstamos bancarios con pagaré. Críticas 

Es habitual en la práctica bancaria que, al momento de otorgarse un préstamo -ya sea de pago único o en cuotas-, el cliente libre un pagaré con las cláusulas a la vista y sin protesto, siendo muchas veces previsto en el propio contrato.

Los motivos de la utilización de tal modalidad instrumental tiene su explicación en la conveniencia de contar el banco acreedor con un título de crédito que habilita el inicio de un juicio ejecutivo de cobro y la traba de medidas cautelares con carácter preventivo, en los supuestos de vencimiento y falta de pago de los préstamos[1] (cabe hacer la distinción respecto de los pagarés en cuotas introducidos por la Ley N° 27.264 -previstos para su negociación en los mercados de valores-, de los pagaré librados con finalidad ejecutiva de los créditos).

Encontramos el fundamento de esta práctica desde dos ópticas: desde la visión jurídica procesal, el banco acreedor procura asegurarse un título ejecutivo, para poder recurrir al reclamo judicial, mediante vía ejecutiva en los supuestos de incumplimiento contractual y así lograr un rápido recupero del crédito. Desde una visión económica-social, recurrir a un proceso rápido y acotado aumenta la probabilidad de un recupero exitoso del crédito, lo cual resulta fundamental para mantener en armonía el sistema financiero del país, pudiendo así ofrecer en el mercado mejores condiciones de financiamiento. No resulta difícil imaginarse que ante procesos de recupero largos, tediosos y antieconómicos; dichos costos se trasladarían directamente al costo financiero de las operaciones de crédito.

Es así como, al celebrarse el contrato de préstamo y librarse el pagaré, se da nacimiento a dos relaciones jurídicas diferenciadas entre banco y cliente.

Por un lado, tenemos la relación contractual, cuyo objeto es el contrato de préstamo regulado por el Código Civil y Comercial, en lo referente a los contratos bancarios, a los contratos por adhesión y en caso de estar frente a un contrato de préstamo para el consumo, también se regirá por lo regulado para los contratos por consumo y la Ley de Defensa al Consumidor.

Cabe aquí hacer la distinción entre los denominados préstamos para consumo o préstamos personales, de la categoría cartera de consumo. Esta última es una clasificación que realizan los bancos por normativa del BCRA, que ninguna relación guarda con la calidad de consumidor del cliente.

Asimismo, la regulación de fondo mencionada se complementa con normas específicas emanadas del Banco Central (autoridad de contralor), como lo es la comunicación que dispuso el régimen de protección de usuarios del sistema financiero. La norma citada regula con estrictez la relación entre las entidades financieras y sus usuarios.

Por otro lado, tenemos la relación cambiaria que rige al pagaré librado que se encuentra regulada por el DECRETO-LEY N° 5965.

Críticas 

Esta práctica generalizada viene desde hace tiempo sufriendo críticas, no solo por parte de la doctrina, sino también por la jurisprudencia. Entre las críticas más prominentes, se ubican las de quienes sostienen el riesgo al que se somete el deudor ante la posible duplicidad de la deuda, ya que al ser el pagaré un título, cuya finalidad es la libre circulación, el acreedor con el afán de lograr una liquidez anticipada pueda endosar el título a favor de un tercero.

Podría decirse que el deudor “duplica” su deuda, ya que corre el riesgo de abonar la suma de dinero comprometida en el negocio principal (relación fundamental) y la suma de dinero determinada en el título de crédito, en el supuesto que este último haya entrado en circulación por haber sido endosado por el acreedor originario. Crítica que queda desvirtuada en el ámbito bancario dado que, la finalidad de los bancos ante el libramiento del pagaré, no es que el mismo entre en circulación en el mercado, sino tener un acceso al juicio ejecutivo para los casos de morosidad.

Otra crítica generalizada que suele escucharse es que el pagaré se libra por la totalidad del préstamo otorgado, y si el mismo consiste en un préstamo de amortización periódica, es probable que al momento de incurrir en mora haya realizado pagos parciales, por lo que el monto adeudado no concordaría con el expresado en el título. Si bien es cierto que el acreedor, en caso de pretender ejecutar el pagaré, podría realizarlo por el importe allí consignado, en la práctica, cuando el acreedor que reclama mediante vía ejecutiva el saldo insoluto del préstamo, no lo hace por el total del monto del cartular, sino solamente por el capital impago. Asimismo, en caso de suceder lo contrario, bien podría el deudor denunciar dichos pagos oponiendo la correspondiente excepción de pago parcial.

También, se critica la práctica del pagaré, ya que la mora va a estar determinada por la presentación al cobro, mientras que en el contrato de préstamo los vencimientos de cada pago de las cuotas están estipuladas, con la previsión de que el incumplimiento de una cuota producirá o facultará a dar por decaído todos los plazos y considerar a la obligación crediticia totalmente vencida y exigible.

“Pagaré de consumo”. Influencia de la Ley de Defensa del Consumidor 

Suele expresarse que en el pagaré librado con el otorgamiento de un préstamo bancario no se refleja las condiciones del mismo, como ser el plazo de financiación, el importe de las cuotas, sistema de amortización, tasa de interés, costo financiero total. Sobre todo, sostienen esta crítica los abanderados defensores del régimen del consumidor, quienes manifiestan que el libramiento de un pagaré, al que denominan erróneamente “de consumo” -cuya causa es una operación de crédito- implica un acto en fraude a la Ley de Defensa del Consumidor y por ende, en contra del orden público, cuando el mismo es librado por un consumidor.

Pero, ¿qué es un pagaré de consumo? Nuestro ordenamiento entiende por pagaré al título cambiario que debe bastarse a sí mismo, en virtud de los caracteres que le son propios: necesidad, literalidad y autonomía, cumpliendo con los requisitos dispuestos por el art. 101 del Decreto-Ley N° 5965. En ningún momento, nuestra legislación regula algún tipo de pagaré considerado de consumo. No obstante, la doctrina y sobre todo la jurisprudencia, fueron elaborando este concepto de “pagaré de consumo”, entendiendo este como el pagaré instrumentado como un crédito con fines de consumo, los cuales no cumplirían los requisitos dispuestos por la L.D.C. -especialmente con los requisitos del art. 36-.

El actual art. 36 de la Ley N° 24.240 actualizada establece una serie de requisitos con la finalidad que el consumidor tome real y verdadero conocimiento de los riesgos del vínculo a celebrar.

Dichos requisitos son: a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios; b) El precio al contado, solo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios; c) El importe a desembolsar inicialmente -de existir- y el monto financiado; d) La tasa de interés efectiva anual; e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total; f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses; g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. Y para las operaciones financieras, también dispone que deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual.

Asimismo, el legislador decidió que la sanción, ante el incumplimiento de alguno de dichos requisitos, sería la nulidad.

Pero como valoración personal, los mencionados requisitos deben cumplirse en el contrato propiamente dicho, no así en el pagaré librado en garantía. El pagaré resulta un título literal, por lo tanto de considerar que el pagaré librado en garantía de una operación financiera debe contener todas las condiciones del crédito objeto del contrato, podría afirmarse que se estaría violando los arts. 1 y 101 del Decreto-ley N° 5965/1963.[2] Sería una desproporción pretender que el pagaré incluya toda esa información.

Por lo tanto, el pagaré es una consecuencia del contrato de préstamo bancario, y no es posible indicar que no se cumplen los requisitos del art. 36 de la Ley N° 24.240, si el mutuo contiene todas las reglas que exige la norma, y siempre y cuando, nos encontremos frente a una relación de consumo.

Empero, quienes expresan que estamos frente a un “pagaré de consumo”, alegan que el libramiento del mismo es en fraude a la L.D.C., y advierten que existiría una contradicción normativa entre la legislación del título de crédito y el préstamo bancario. Y en virtud del orden público explícito de la L.D.C., es que el régimen consumeril debería primar en el marco regulatorio entre banco y cliente-consumidor en caso de controversia. Entienden que la utilización de pagarés que “encubren” operaciones de crédito para consumo es a los fines de obtener las ventajas que de ellos deriva, en perjuicio del consumidor-librador y desvirtuando la finalidad que la normativa cambiaria se ha fijado en conjunto con el resto del ordenamiento jurídico, constituye un acto en fraude a la ley.

Pero la finalidad de ejecutar el pagaré no es defraudar la ley ni a los clientes, sino la de facilitar así su cobro y reducir los tiempos y costos de recupero de los créditos en mora, en beneficio, no solo de la entidad bancaria, sino también de sus depositantes, ya que la eficiencia en el cobro expedito de los créditos en mora constituye una parte esencial de la liquidez y solvencia que las normas que regulan la actividad exigen.

En consecuencia, cuando estamos frente a un préstamo bancario otorgado a un cliente que es consumidor a la luz de la L.D.C., y en el mismo acto, se libra un pagaré en garantía -a los fines de tener una vía procesal expedita para procurar el recupero del crédito en caso de mora- el mismo no implica un acto en fraude al régimen de protección del consumidor, siempre que se respeten la normativa consumeril en el contrato celebrado.

Problemáticas de la ejecución de pagarés de consumo 

Frente al incumplimiento de un préstamo bancario, las entidades bancarias -fracasado el recupero del crédito extrajudicial- procuran lograr el recupero, ejecutando el pagaré librado al momento de celebrarse el contrato de préstamo bancario. La finalidad de optar por la ejecución del pagaré -ya que no es la única vía judicial a la que puede recurrir un acreedor para reclamar su acreencia- es la economía del proceso ejecutivo.

Cabe aclarar que la instrumentación de préstamos bancarios con pagaré excede los préstamos otorgados a personas humanas, sino que es una práctica habitual de la entidades bancarias al momento de otorgar créditos para la mayorías de sus clientes sean personas humanas o jurídicas.

La práctica nos demuestra que no habría inconveniente alguno al ejecutar esos pagarés cuando el deudor es una persona jurídica, pero no sucede lo mismo cuando nos encontramos frente a una persona humana como deudora. Esto se debe principalmente porque muchos de los jueces respetan la postura adoptada por el plenario “Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial-Auto convocatoria a plenario s/competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores”, dictado el 29/06/2011.

Es menester recordar que, de las dos cuestiones debatidas y resueltas por el plenario, la primera de ellas -que aquí nos interesa- consistió en determinar si cabía inferir que de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución. Y que dicha cuestión se resolvió favorablemente.

Así, en todos los casos donde una entidad financiera reclama un crédito de una persona física, se presume que el deudor es un consumidor y queda la relación regulada por los preceptos de la L.D.C.

En mi opinión, no obstante no coincidir con la doctrina plenaria, confundir al cliente-persona humana con un consumidor (o usuario) es un error conceptual y jurídico. Es fundamental aclarar que no toda persona humana es un consumidor, y también que pueden ser consumidores personas jurídicas. Es así cómo está legislado en nuestro ordenamiento.

La Ley N° 24.240 sancionada en 1993 con fines protectorios para el consumidor, en su art. 1, considera consumidor y usuario “a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. Esta definición establece una protección subjetiva basada, no en la calidad de las partes, sino en el destino de los bienes o servicios adquiridos, ya sea por persona humana o jurídica.

Si adaptamos este concepto a la relación crediticia, para poder determinar si el cliente que adquiere un préstamo es consumidor o no, debemos indagar en el destino de los fondos. Es decir que debemos determina cómo se aplicaron esos fondos objeto del préstamo. Por lo tanto, mal podría presumirse una relación de consumo por la mera calidad de las partes como indica el plenario, y parecería ser la corriente mayoritaria hoy en día.

Con este panorama, podemos encontrarnos principalmente con tres situaciones judiciales frente a una demanda ejecutiva iniciada por una entidad bancaria contra un deudor (persona física), cuyo objeto es un pagaré librado como garantía de un préstamo bancario, tanto en el ámbito de CABA como de PBA:

i) Los casos en los que prosperan las demandas, por considerar los magistrados que los mismos son títulos hábiles para su ejecución;

ii) Los casos en los cuales no prosperan las ejecuciones rechazándose las mismas, por considerar los jueces que el título es un “pagaré de consumo”, y es inhábil a la luz de la L.D.C., no cumpliendo con los requisitos del art. 36 de dicha ley.

 

iii) Los casos en los cuales si bien prosperan las demandas, los magistrados intiman o bien a desvirtuar la presunta relación de consumo o a integrar los pagaré con los contratos causa-fuente de esos títulos, a los fines de corroborar el cumplimiento de los requisitos del art. 36. En caso de corroborar su cumplimiento, prospera la acción ejecutiva, pero no del pagaré, sino del contrato de préstamo bancario -previa preparación de la vía-. En caso contrario, rechazan la ejecución por no cumplir ni el pagaré ni el contrato con la L.D.C.

La primera de la postura mencionada se respalda en la relación cambiaria existente ente acreedor-deudor, aplicando exclusivamente las leyes de forma concerniente al juicio ejecutivo y las normas reglamentarias del pagaré como legislación de fondo. En estos casos, los jueces se limitan a examina el cumplimiento de los requisitos procesales del pagaré que se intenta ejecutar, y siendo uno de los títulos ejecutivos, cumpliendo con todas las formalidad prosperará su ejecución -independientemente del éxito o no del proceso para el acreedor-.

Así, se respeta la principal característica de los juicios ejecutivos de no indagar en la causa de la obligación, siendo el pagaré que se ejecuta un título ejecutivo, abstracto y autosuficiente. Podría decirse que es la postura más ortodoxa frente a la ejecución de pagarés librados en garantía, visto desde la doctrina de los títulos de créditos.

En cambio, las otras dos posturas tienen un raigambre proteccionista a favor del consumidor, siendo una postura más radical que la otra, siendo los que fueron elaborando jurisprudencialmente el concepto del “pagaré de consumo”. Los jueces que se paran en uno u otro posicionamiento parten de la doctrina del plenario autoconvocado -de la que estoy en contra como lo manifesté anteriormente- de presumir la relación de consumo entre el banco acreedor y el deudor, por la sola calidad de la partes, siendo el ejecutado una persona física.

Al presumir la relación de consumo, los magistrados dictaminan que debe interpretarse dicha relación dentro del marco regulatorio de la Ley de Defensa del Consumidor. De esta manera, en pos de velar por los derechos del consumidor pretenden dilucidar el cumplimiento del art. 36 de la L.D.C. en el titulo llevado a ejecución.

Es así como quienes tienen una postura más radical, y consideran que los requisitos del art. 36 L.D.C. deben figurar en el pagaré, rechazan la ejecución del pagaré sin más trámite.

Mientras que hay otros jueces que, teniendo también una actitud proteccionista del consumidor, no pretenden que los requisitos en cuestión se vean reflejados en el pagaré objeto de la ejecución pero sí en el contrato causa, y si bien no rechazan la ejecución, entendiendo que el título ejecutivo está incompleto lo integran con el contrato ordenando reconvertir el proceso en un preparación de la vía ejecutiva del contrato acompañado. A los fines de integrarse el pagaré, se suele intimar al acreedor que acompañe la documentación que dio origen al pagaré a los fines de evaluar el fiel cumplimiento de los recaudos exigidos en el art. 36 L.D.C.

Si bien en ambos supuestos la ejecución tiene un desenlace distinto -se rechaza o se reconvierte-, tienen puntos en común:

· los jueces parten de una presunción para velar por el orden público de la L.D.C.; no obstante, si lo que está en juego es el orden público, no tendrían que valerse solo de presunciones, sino de certezas;

· los jueces se alejan de la abstracción del título ejecutivo, indagando en la causa de la obligación;

· decretan la inhabilidad del pagaré, desvirtuando el instituto de la inhabilidad del título, dado que el título, si bien objetivamente cumple con todos los requisitos formales, los jueces se valen de esta excepción para justificar que tratándose de un pagaré de consumo, no basta solo con el cumplimiento de los requisitos formales, sino también con la normativa consumeril para que el pagaré sea hábil;

· rechazan la ejecución o solicitan que se demuestre la causa del pagaré, no solo a pedido de parte, sino también muchas veces de oficio. A veces de manera in limine, al iniciar los procesos, pero muchas veces durante el transcurso del proceso, lo cual produce una violación al principio de congruencia y de preclusión procesal, porque al iniciarse al proceso, y tener el Juez la potestad de analizar el título considera la habilidad del mismo, y termina sentenciando posteriormente la inhabilidad;

· se produce una extralimitación de los magistrados -de alguna forma-, pretenden crear una norma prohibitiva general, lo cual constituye un exceso judicial al ejercer funciones propias de otro poder del Estado;

· se suele fundar el decisorio en el orden público de la L.D.C.; no obstante, esto no implica prescindir de las disposiciones especiales sobre pagaré incorporados a la legislación de fondo (decreto-ley) y de forma que también reviste carácter de orden público.

Conclusión 

No podemos negar que hoy en día, nos vemos envueltos en una corriente proteccionista de los derechos del consumidor, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que nació con la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor y se vio acrecentado con cada reforma como así también con la incorporación de los contratos de consumo al Código Civil y Comercial.

Tampoco podemos negar los abusos que se han dado y se siguen dando por parte de algunos bancos respecto de sus clientes, máxime en materia crediticia respecto de información específica en la materia, como tipo de amortización, costo financiero, gastos y comisiones.

Estas dos realidades son las que sirvieron de base para que de a poco se vaya creando la idea de “pagaré de consumo” y existan distintas posturas judiciales frente a la ejecución de esos pagarés. Pero como sucede con los excesos, la protección en sobre medida muchas veces puede resultar perjudicial hasta incluso para quien se pretende proteger o defender. Es así como poder ver algunos fallos judiciales en los cuales los jueces parecen perder su objetividad y arbitrariedad, máxime aún, cuando el debate causal se produce de oficio, no estando ni siquiera trabada la litis. Por lo tanto, mal podría un magistrado saber si el banco acreedor incurrió en algún incumplimiento o abuso, sin siquiera haber podido escuchar la versión del deudor (supuestamente afectado por hipotéticas planteadas por el propio magistrado, quien no debería mostrar cierta empatía por una de las partes del proceso).

 

Asimismo, vale decir que las normas del Decreto Ley N° 5965/63 no pueden considerarse contrarios al ordenamiento de la Ley de Defensa del Consumidor. A tal fin, cabe recordar que las leyes han de interpretarse evaluando la totalidad de sus preceptos y los propósitos finales que las informan, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional

Al librarse un pagaré, no se encubre ningún acto, sino que solo lo instrumenta en forma que permita agilizar su cobro en caso de mora. En consecuencia, no existe fraude alguno a la Ley de Defensa del Consumidor, máxime aún cuando muchas veces en el propio contrato de préstamo, está pactada la vía ejecutiva y el libramiento del correspondiente pagaré.

Tampoco existe norma que impida que los clientes de las entidades financieras libren pagarés "en garantía" de operaciones de crédito o de consumo. De considerar lo contrario, se estaría privando a la entidad bancaria de realizar un acto lícito que la ley específicamente prevé sin que exista norma alguna que disponga lo contrario, ya que de haber querido el legislador evitar que se libren pagaré en garantía de préstamos bancarios, lo hubiera previsto en la oportunidad de modificar el Código al haberse legislado específicamente los contratos bancarios y de consumo, pero no lo hizo.

No obstante, coincidir o no con la teoría de los pagarés de consumo, no excluye a los bancos de su responsabilidad de desarrollar, modificar y tener actualiza una política concreta y precisa de instrumentación de préstamos bancarios, cumpliendo con toda la normativa de fondo aplicable y diseñada también para el expedito recupero del crédito en caso de mora procurando disminuir los riesgos jurídicos y económicos.

 

Notas 

[1] Préstamo de consumo con pagaré. Revista de Derecho Bancario y Financiero -N° 30-, septiembre 2016, Cita: IJ-CXXV-202.
[2] Art. 1.-La letra de cambio debe contener:
1° La denominación "letra de cambio" inserta en el texto del título y expresada en el idioma en el cual ha sido redactado o, en su defecto, la cláusula "a la orden";
2° La promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero;
3° El nombre del que debe hacer el pago (girado);
4° El plazo del pago;
5° La indicación del lugar del pago;
6° El nombre de aquel al cual, o a cuya orden, debe efectuarse el pago;
7° La indicación del lugar y fecha en que la letra ha sido creada;
8° La firma del que crea la letra (librador). Si el instrumento fuese generado por medios electrónicos, el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad del librador y la integridad del instrumento. (Inciso sustituido por art. 116 de la Ley N° 27.444 B.O. 18/6/2018)
Art. 101.-El vale o pagaré debe contener:
a) La cláusula "a la orden" o la denominación del título inserta en el texto del mismo y expresada en el idioma empleado para su redacción;
b) La promesa pura y simple de pagar una suma determinada;
c) El plazo de pago;
d) La indicación del lugar del pago;
e) El nombre de aquel al cual o a cuya orden debe efectuarse el pago, salvo que se trate de un pagaré emitido o endosado para su negociación en mercados registrados ante la Comisión Nacional de Valores, en cuyo caso este requisito no será exigible;
f) Indicación del lugar y de la fecha en que el vale o el pagaré han sido firmados;
g) La firma del que ha creado el título (suscritor). Si el instrumento fuere generado por medios electrónicos, y el acreedor fuera una entidad financiera comprendida en la Ley N° 21.526 y sus modificatorias, y/o cuando sea negociado en mercados bajo competencia de la Comisión Nacional de Valores, el requisito de la firma quedará satisfecho, si se utiliza cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad del suscriptor y la integridad del instrumento. (Inciso sustituido por art. 121 de la Ley N° 27.444, B.O. 18/6/2018).