I. Cuestiones preliminares : Persona y capacidad

Usualmente, el tema de la capacidad de ejercicio de los menores, sus posibilidades de actuación y su mayor o menor autonomía, es estudiado a partir del Derecho de familia, con un enfoque situado en las relaciones paterno filiales y, si bien esto es exacto dado que es en el seno de la familia donde el menor crece y se desarrolla, adquiriendo los valores y las pautas de comportamiento que le servirán para luego insertarse en otros ámbitos sociales más amplios donde deberá relacionarse con personas diferentes a sus padres y el resto de su núcleo familiar, es preciso advertir que el objeto de estudio no puede acotarse a ese ámbito, sino que requiere abrir el campo de análisis dado que para conocer la capacidad del menor y su alcance –y concretamente su capacidad de ejercicio– hay que acudir a un conjunto relativamente más amplio de preceptos, procedentes de normas convencionales y de fuente interna, de leyes especiales, de decisiones judiciales, todos ellos enriquecidos por la contribución de la doctrina.

En este diálogo de fuentes, deberá necesariamente considerarse también el aporte de los principios y valores jurídicos que cumplen una doble función, como fuente, en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o en las costumbres, y como elemento de interpretación, porque son directrices que marcan un camino respecto del alcance y la finalidad de los preceptos normativos [1].

Entendida como la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, la capacidad tiene que ver con la facultad con que el derecho inviste a la persona humana para desarrollarse y actuar. Sobre ella se asientan todas las relaciones personales, sociales, económicas y jurídicas que es capaz de generar el ser humano en sociedad.

El jurista español JORDANO FRAGA, F. citando a De Castro y Bravo, F sostenía con gran acierto que el estado civil está presidido por el principio de la personalidad y afecta a la propia definición de la persona y a su modo de ser y estar frente a los demás [2].

Ya en el año 1825, Vélez Sarsfield, al presentar el Primer Libro del Código Civil que le fuera encargado por el Gobierno Nacional expresó al referirse al Tratado de las Personas que “…ésta es la parte principal y la más difícil de la legislación civil, respecto de la cual era de toda necesidad hacer muchas e importantes reformas en las leyes que nos rigen…”.

El Codificador no se equivocó al momento de hacer esta apreciación, toda vez que en lo sucesivo las grandes reformas del Código Civil, redundaron de algún modo en lo referente a la persona y su capacidad, situación que se percibe hoy también y ha quedado plasmada en el nuevo CCyC que rige desde mediados del año 2015.

La menor edad en el Código reformado

Con la vigencia del nuevo sistema de derecho privado argentino, se instituyen nuevas categorías de edades que tendrán especial importancia en los derechos de la personalidad que los niños y adolescentes pueden ejercicio por sí mismos.

El art. 25 del Código Civil y Comercial, en adelante el CCyC, distingue entre menores de edad y adolescentes, disponiendo que los primeros son aquellos que no han cumplido los 18 años de edad y los adolescentes son los menores de edad que han alcanzado la edad de 13 años.

En distintas partes de su texto, el Código regula también la edad de 16 a 18 años como una categoría intermedia dentro de la adolescencia, con especial importancia para el ejercicio de ciertos derechos personalísimos.

La capacidad como principio y como derecho

El CCyC introduce en su art. 23 el principio de capacidad de ejercicio de la persona. Este principio conecta con la concepción actual de la capacidad como derecho humano de la persona, lo que profundiza las exigencias al momento de admitir su restricción.

Además, se infiere del art. 24 del CCyC (que menciona las causas de incapacitación entre las que no se encuentra la minoría de edad); del enunciado del inc. b) del art. 31 del CCyC (según el cual las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional); y del sistema de incapacitación diseñado por el código según el cual es necesario que la incapacidad se declare por sentencia.

Éste principio se ve potenciado en el nuevo Código que ha revolucionado el sentido tradicional de la regulación de la capacidad que pasa a estructurarse desde la perspectiva de protección de la persona humana y sus derechos fundamentales abordándose no ya como un atributo de la persona sino como un derecho humano[3].

Más aún, cuando se trata del menor, las modificaciones más radicales han impactado en su capacidad de ejercicio –antes llamada capacidad de obrar– eliminándose la distinción entre incapaces absolutos y relativos y distinguiéndose diferentes situaciones de actuación a partir de un paradigma de autonomía personal progresiva en el ejercicio de los derechos.

La capacidad está regulada en el Libro I - Parte General del Código, más precisamente en el Título I referido a la Persona Humana [4] y si bien existen algunas reglas sobre capacidad de los menores en el Libro II donde se tratan las relaciones de familia [5], ellas deben interpretarse armónicamente con los principios y reglas generales contenidos en la Parte General.

Desde el punto de vista doctrinario, el tema de la capacidad del menor ha sido abordado también como un aspecto vinculado con el estado civil de la persona caracterizando a la minoridad como una condición que otorga una especial protección jurídica.

II. Autonomía progresiva, edad y capacidad de ejercicio 

La capacidad de los menores se desenvuelve hoy bajo la idea de progresividad y ya no supone fraccionamientos temporales que conducen a compartimientos estancos y sucesivos (incapacidad-capacidad: una persona es incapaz hasta la noche anterior a cumplir 18 años y al día siguiente es plenamente capaz). Por el contrario, la capacidad se mide para la mayor parte de los actos, en función de la edad, la madurez y el discernimiento suficiente.

Analizada desde el punto de vista de la progresividad, la capacidad importa la participación en carácter personal de los niños y adolescentes en el ejercicio de sus derechos, atendiendo a su grado de desarrollo madurativo y el nivel discernimiento alcanzado.

§ Incrementa los márgenes de la capacidad.

§ Supone progresividad en el ejercicio de los derechos.

§ Implica la asunción de nuevos roles y funciones.

Esta capacidad depende de las condiciones de madurez efectivas de cada sujeto que va adquiriendo progresivamente hasta alcanzar la mayoría de edad donde se adquiere la plena capacidad. Durante la menor edad la ley distingue edades jurídicamente relevantes en las que se confiere a la persona, aun siendo menor, capacidad para realizar actos relativos a su persona.

Resulta entonces que a partir de la reforma, la edad no mide el desarrollo físico y psíquico del menor sino que solo sirve como punto de aproximación y debe necesariamente complementarse con la valoración de sus condiciones de madurez y su aptitud suficiente para determinar su capacidad para ejercer cada acto.

El requisito normativo se ha vuelto mixto: la edad y la madurez suficiente [6].

En cuanto a la edad, corresponde determinar a que edad se refiere el legislador o cual es el sentido interpretativo que debería darse a la misma, para lo cual habrá que tener en cuenta lo dispuesto por el art. 261, inc. c. del CCyC, según el cual se reputa voluntario el acto lícito de la persona menor de edad que ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones especiales [7].

De acuerdo con ello, la ley atribuye discernimiento a los adolescentes (personas que ya han alcanzado la edad de trece años) para ejercer sus derechos y ejecutar actos jurídicos.

En segundo término hay que considerar qué se entiende por madurez suficiente, incorporada como complemento de la edad en el nuevo sistema al momento de reconocer al menor capacidad para el ejercicio de sus derechos.

La madurez se emparenta con la noción bioética de “competencia”, que refiere a la existencia de ciertas condiciones personales que permiten tener configurada una determinada aptitud, suficiente para el acto de cuyo ejercicio se trata. Esta noción es de carácter más empírico que técnico y toma en consideración la posibilidad personal de comprender, razonar, evaluar y finalmente decidir en relación al acto concreto. El calificativo de “suficiente” guarda relación con el acto de que se trata, así, la suficiencia puede existir para ejercer un acto y tal vez estar ausente en relación a otros [8].

El reconocimiento de una capacidad progresiva implica poner la atención en la personalidad del niño y del adolescente y en el respeto de las necesidades que presentan en cada período de la vida, propiciando su participación activa en el proceso formativo y promoviendo un gradual reconocimiento y efectiva realización de su autonomía en el ejercicio de los derechos, en función de las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo.

Si se avanza en el análisis de la cuestión cabe preguntarse ¿a quién corresponde evaluar la madurez del sujeto y su grado de aptitud para el ejercicio de sus derechos?

Los primeros evaluadores de la persona menor de edad serán sus progenitores en el ejercicio de la responsabilidad parental [9], luego tendrán la responsabilidad de evaluar quienes integren las instituciones administrativas (escuelas, organismos de protección, centros de salud, seccionales policiales, etc.) o judiciales (Ministerio Público, Defensorías, Cuerpo Profesional Forense, Equipos Interdisciplinarios etc.) gravitantes en la vida del menor. Será en última instancia el Juez quien asuma el rol de evaluador en el marco de un proceso judicial, determinando si responde al mejor interés del menor realizar por si el acto en particular.

Con ello queda planteado un nuevo desafío al que se enfrenta el derecho privado actual en cuanto se aleja de las pautas objetivas del anterior sistema para acercarse a un sistema más flexible, sujeto a pautas subjetivas que dependerán de varios condicionantes: las circunstancias particulares del caso, la existencia en los organismos públicos de cuerpos interdisciplinarios de evaluación, la capacitación de los profesionales de la salud y de la educación como posibles evaluadores, entre otros.

III. El ejercicio de los derechos de la personalidad 

En el ámbito de los derechos de la personalidad, la capacidad progresiva se muestra como uno de los ejes que estructuran el funcionamiento de la responsabilidad parental.

En ese contexto y teniendo en consideración sus especiales connotaciones, implica que el menor puede ejercer ciertas facultades de autodeterminación, en la medida que adquiere la capacidad necesaria para comprender las situaciones que puedan afectar su persona quedando facultado para tomar intervención en todos los asuntos que conciernen a su persona (y en algunos supuestos también a sus bienes), conforme a su madurez y desarrollo.

Es decir que, fuera de los casos en los que el conflicto es con la protección a la vida, la tendencia es la de reconocer a los menores un ámbito de decisión en el que se respete su voluntad, si tiene madurez suficiente para ello (libertad religiosa, de asociación, de opinión, de expresión, sexualidad y uso de anticonceptivos…), aunque sus opciones no coincidan con las de sus padres o tutores [10].

Se trata de un sistema más flexible en el cual se da el espacio adecuado para la penetración de otros conceptos como los de madurez suficiente, desarrollo evolutivo, discernimiento y comprensión que aparecen asociados al de la autonomía como aspectos necesarios para un ejercicio pleno de la capacidad de obrar de los menores.

Ello significa, como se señaló, que en la medida que el niño o adolescente tenga la madurez suficiente –acorde a su desarrollo y edad–, podrá ejercer por sí ciertos actos de la vida cotidiana, personales y patrimoniales. Éste margen de actuación autónoma, se irá ampliando progresivamente a medida que el menor vaya desarrollándose y vayan madurando sus facultades de discernimiento y comprensión de los actos y de sus consecuencias.

Dentro del universo que comprenden los derechos de la personalidad, adquieren importante trascendencia los derechos personalísimos, es decir, los derechos subjetivos privados de niños y adolescentes que tal como los define CIFUENTES, son derechos vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta o radical [11].

Al ser derechos extremadamente frágiles, más aún si sus titulares son personas menores de edad, vulnerables por su propia naturaleza, es imprescindible determinar quién puede ejercerlos, con qué alcance y cuáles son los mejores remedios cuando se transgredan los límites.

En principio, debe prevalecer la autonomía del titular del derecho. Cada persona debe gozar de una esfera de libertad para decidir al respecto, sin injerencia de terceros y esto también cabe aplicarlo para el caso de que el titular sea un menor de edad.

El derecho a ser escuchado e informado

Su reconocimiento comprende el derecho del niño y del adolescente a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, lo cual importa, a su vez, el reconocimiento de una capacidad progresiva en los términos ya expresados.

Escuchar su palabra y su opinión, en sus pensamientos y sentimientos, es reconocerlo como persona y significa considerar, examinar y comprobar lo que presenta o requiere. Este es el espíritu de la CDN [12], el criterio seguido por la jurisprudencia nacional [13] y el que ha tomado el legislador argentino al consagrar el derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez [14].

El alcance del derecho a la escucha fue especificado en la Observación General 12/2009 del Comité sobre los Derechos del Niño, donde se dejó establecido que la escucha no constituye únicamente una garantía procesal, sino que se erige como principio rector en toda cuestión que involucre al niño, niña o adolescente, sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales, comunitarios, etc. (15].

El derecho a ser informado es ineludible y complementario del derecho de opinar y ser escuchado. Cuanta mayor información tenga el menor (acorde a su madurez y su edad), mejor será su participación opinando en los asuntos que lo afecten [16].

Dos cuestiones aparecen como relevantes aquí: ¿cuándo se debe escuchar e informar al menor? y ¿cuándo debe ser considerada su opinión?

En cuanto a la primera, como regla general, debe ser escuchado e informado siempre, a cualquier edad y la escucha debe desenvolverse en forma directa en todas las circunstancias que sea posible, quedando comprendido el derecho a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les afecten y los que sean de su interés.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en los que el menor se desenvuelve, entre ellos, el ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo [17].

Teniendo en cuenta el sistema progresivo de autonomía que se encuentra vigente, a mayor entendimiento y más grado de desarrollo, la opinión tendrá más peso en la decisión familiar, judicial o administrativa de que se trate, lo que equivale a sostener que esta facultad reconocida al menor debe ser valorada de conformidad con la edad y el grado de madurez que presente.

Respecto a la segunda cuestión, deberá cuidarse que del ejercicio del derecho reconocido al menor para participar y opinar no se deriven perjuicios para el, en cuyo caso su opinión cede ante el interés superior del niño que siempre deberá ser el que prevalezca.

Deberá considerarse además el acto concreto, su naturaleza, su mayor o menor grado de complejidad y sus efectos eventuales, dado que serán determinantes en la consideración o no de la opinión del menor.

Actuación representativa: el rol de los progenitores

En ejercicio de la responsabilidad parental, los progenitores deben cuidar a sus hijos, alimentarlos y educarlos; considerar sus necesidades específicas según las características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; oírlos y permitirles poder participar en su proceso formativo y en lo referente a sus derechos personalísimos; prestarles orientación y dirección en las decisiones que tomen; representarlo y administrar su patrimonio[18].

Ahora bien, considerando al menor como sujeto dotado de autonomía progresiva (acorde a su edad y su grado de madurez y desarrollo), la representación de los progenitores irá disminuyendo a medida que el menor alcance mayor desarrollo madurativo y sus acciones tendrán cada vez menor injerencia en pos del respeto de la mayor autonomía del menor, orientando e informándolo, evitando suplir su voluntad en la toma de decisiones sobre sus asuntos.

Conforme lo prevé el art. 645 in fine del CCyC, como regla general se establece que en aquellos casos en los que el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario contar con su consentimiento expreso.

Luego, la intervención de los progenitores dependerá en cada caso del grado de participación que la ley le reconoce al menor, pudiendo presentarse distintos supuestos:

§  Que el menor titular del derecho lo ejerza por si mismo: Así está previsto para el caso de adolescentes entre 13 y 16 años a quienes se les reconoce aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometan su salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física (art. 26, párr. 4° del CCyC).

La ley admite que sea el propio adolescente el que opine, evalúe, razone y finalmente brinde su consentimiento frente a esta clase de actos personalísimos que involucran el cuidado de su salud y su propio cuerpo (vacunación, extracción de sangre, testeo de HIV sida, adquisición y uso de preservativos y anticonceptivos, radiografía, ecografía, etc.) y su sola petición hace presumir su aptitud para el acto que desea practicar.

§  Que el menor concurra asistido por su representante: En el caso de que el adolescente deba someterse a un tratamiento invasivo que comprometa su integridad, salud o vida (art. 26, párr. 5° del CCyC), como serían los supuestos de realizar un tratamiento oncológico, una cirugía estética, una intervención quirúrgica –trasplante de órganos, cambio de sexo–, la donación de sangre, el rechazo de transfusión de sangre; o en otro ámbito, cuando deba resolverse sobre su adopción en el marco de un proceso judicial (art. 595 del CCyC); o en el marco de un juicio de régimen de visitas a favor de uno de los progenitores (art. 707 del CCyC), por citar algunos supuestos.

En el primer supuesto se exige que la decisión del menor deba ser integrada por el consentimiento de su representante. No se trata de representación ni de sustitución sino más bien de un consentimiento participado[19]: es el adolescente el que presta el consentimiento asistido por su representante. La validez del acto estará supeditada a la existencia de este consentimiento salvo, cuando esté en juego el interés superior del menor, que deberá primar sobre aquél, cuestión que en última instancia deberá ser resuelta judicialmente.

En el caso de la adopción la ley prevé el derecho del menor a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los 10 años.

Para el caso de participación del menor en los procesos judiciales que los afecten directamente, como el supuesto mencionado, su opinión deberá ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.

A partir de los dieciséis años el menor es considerado como un adulto para todas las decisiones referidas al cuidado de su propio cuerpo, según lo prevé el art. 26 in fine del CCyC.

IV. Conclusiones 

§ Dentro del campo de los derechos de la personalidad, se prioriza el discernimiento, la aptitud para comprender el acto de que se trata.

§ La referencia a la presencia de una cierta “edad y madurez suficiente” da cuenta del alejamiento del sistema de conceptos rígidos al tiempo que se emparenta mayormente con la noción de competencia, que refiere a la existencia de ciertas condiciones personales que permiten tener configurada una determinada aptitud para el ejercicio de cada acto.

§ Como regla general el menor debe ser escuchado siempre, a cualquier edad y la escucha debe desenvolverse en forma directa, en todas circunstancias que sea viable.

§ El menor debe igualmente ser informado de todos los asuntos que le conciernen, procurando garantizar su participación directa en las decisiones que lo involucren.

§ El rol de los progenitores puede presentar diferentes matices y tener distintos alcances según el acto de que se trate. Hay actos que el niño o el adolescente los ejercerá por sí, sin ninguna clase de condicionamiento externo a su propia voluntad, pudiendo actuar de forma autónoma. El legislador ha previsto estos supuestos expresamente y con meridiana claridad, determinando junto a la exigencia de madurez suficiente, la edad a partir de la cual el menor puede concretar el acto, ya sea mencionando ésta en particular (diez años, trece años, dieciséis años) o bien haciendo referencia al adolescente (trece años).

§ El menor, aún maduro, en ciertas circunstancias y para determinados actos, precisa del acompañamiento y la asistencia de sus progenitores para garantizar su protección integral evitando que quede expuesto a situaciones de vulnerabilidad y peligro.

§ En la consideración del menor como un sujeto con autonomía propia que lo habilita a ejercer sus derechos por sí, progresivamente, de acuerdo a su desarrollo evolutivo y a su madurez, siendo el propio protagonista de su vida, se ve reflejado de forma manifiesta el derecho al libre desarrollo de su personalidad.

§ Promover su actuación autónoma implica reconocerlo como persona y garantizar el libre desarrollo de su personalidad que debe respetarse por los progenitores, la familia, la sociedad y el Estado. 

 

Notas 

[1] En el CCyC los principios y valores jurídicos han recibido tratamiento en el Título Preliminar, donde se distingue un capítulo destinado al Derecho (el Capítulo 1° referente a sus fuentes y aplicación, a la interpretación y al deber de resolver) y otro sobre la Ley (su ámbito subjetivo y de su vigencia, el modo de contar los intervalos del derecho y su eficacia temporal entre otros aspectos).
Esta ubicación que el legislador le ha asignado a los principios y valores es consecuente con la consideración del Derecho como un sistema, comprensivo no solo de normas jurídicas vigentes en un determinado lugar y época, sino también de un conjunto de conceptos, reglas, principios e instituciones armónicamente enlazados entre sí, y su distinción de la ley como una de las fuentes del Derecho pero no la única. Lo que se ha buscado es darle una mayor amplitud al Título Preliminar promoviendo la apertura del sistema a soluciones más justas que derivan de la armonización de las reglas con los principios y valores.
Pero además de ésta especial connotación que tienen los principios y valores en la parte general del Código, se ha introducido en él una nueva metodología para regular los diferentes institutos del Derecho de familia, conforme a la cual cada uno de ellos está presidido por un artículo que enumera los principios que los gobiernan (a modo de ejemplo, el CCyC en su art. 639° enumera entre los principios generales de la responsabilidad parental, el interés superior del niño y la autonomía progresiva; iguales principios se consagran en el art. 104° para regular la tutela. El art, 595° recoge los principios del interés superior del niño, el respeto por el derecho a la identidad y el derecho a ser oído para regir la adopción. El art. 706° consagra los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe, lealtad procesal, acceso a la justicia e interés superior para regular los procesos de familia).
[2] FRAGA F. J., “La capacidad general del menor” en Revista de Derecho Privado, 1984, pág. 894.
[3] La capacidad, en términos generales, es la aptitud de la persona para ser titular de derechos, adquirir obligaciones y ejercerlos por sí misma. Tradicionalmente se ha definido como un “atributo” de la persona junto al nombre, el domicilio y el estado. Sin embargo, por efecto del impacto de los derechos humanos en el contenido del nuevo CCyC, la capacidad jurídica implica mencionar un concreto y auténtico derecho humano –conforme doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– dado que en la capacidad están implicados derechos tan sustanciales a la condición de persona como la dignidad, la autonomía y la libertad.
[4] En el Título I – Persona Humana del Libro Primero. Parte General, el CCyC regula la capacidad y sus clases (arts. 22 y 23), sienta el principio de la capacidad y la interpretación restrictiva de las incapacidades (arts. 23 y 24) y sienta el principio de la capacidad progresiva de los menores (art. 26).
[5] En el Título VII – Responsabilidad Parental del Libro Segundo. Relaciones de Familia, el CCyC se refiere a la autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos por parte de hijo menor (art. 639), la posibilidad de reconocer a sus hijos sin autorización de sus padres (art. 680), sus facultades de actuación en el ámbito de los derechos patrimoniales (arts. 681, 682, 683, 684, 686), la posibilidad de promover juicio contra sus progenitores (art. 679), la participación en los procesos de familia (art. 707), entre otros muchos casos que merecen citarse.
[6] Así lo regulan el CCyC en algunas de las siguientes disposiciones: art. 26 (Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad, si cuenta con el grado de madurez y edad suficiente); art. 404 (Falta de edad nupcial. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados); art. 595 (Adopción. Principio del derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez); art. 613 (Proceso de elección de la guarda en la adopción. El juez debe citar al niño, niña o adolescente, cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez); art. 639 (Principios de la responsabilidad parental. Derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según la edad y grado de madurez); art. 679 (Juicio contra los progenitores. Se habilita al hijo a reclamar si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente); art. 707 (Participación en el proceso de niños, niñas y adolescentes. Su opinión debe ser tenida en cuenta según su grado de discernimiento).
[7] El CCyC en su art. 595, inc. f prevé la edad de diez años para requerir el consentimiento del menor en la adopción; en el art. 684 faculta al menor, incluso de menos de trece años, a celebrar contratos de escasa cuantía, los que se presumen realizados con la conformidad de sus progenitores.
[8] Así, si bien una persona puede ostentar capacidad en términos generales, como noción quizás más transversal, puede en cambio carecer de competencia para la toma de determinadas decisiones; a la inversa, la carencia de la tradicional capacidad civil no impide admitir la aptitud de la persona que demuestre comprender, razonar y definir opciones en relación a un acto concreto, esto es, ostentar competencia a pesar de su eventual condición de incapacidad civil” (FERNÁNDEZ, S., Comentario al artículo 24. Código Civil y Comercial Comentado. INFOJUS. 2015.
[9] En este sentido el mismo Código dispone en el art. 639 como uno de los principios que rigen la responsabilidad parental, la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. De igual modo, el art. 646 establece como deberes de los progenitores considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo.
[10] PARRA LUCÁN, M. A., La voluntad y el interés de las personas vulnerables. Modelos para la toma de decisión en asuntos personales, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2015, pág. 96.
[11] CIFUENTES, S., Derechos personalísimos, 2° ed., Astrea, Buenos Aires, pág. 200.
[12] Art. 12 de la CDN.
[13] “El derecho del niño a ser oído constituye uno de los derechos vitales para la realización de los demás derechos humanos…” (CSJN, 2012, “M., G. c/ P., C. A. s/ Recurso de hecho deducido por la defensora oficial de M. S. M.”, elDial.express, del 15/08/2012”.
[14] Art. 24 de la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes; Arts. 26, 639, inc. c), 707 y cc del CCyC.
[15] Comité Derechos del Niño, OG 12/2009.
[16] Art. 690 CCyC.
[17] Ante el conflicto o desacuerdo de los progenitores relativo al establecimiento educativo al que asistirá el niño o la niña, aún previo a la entrada en vigencia del nuevo CCyC, la jurisprudencia entendía que “… debe considerarse en primer lugar el derecho de la niña a ser oída en juicio (art. 12.1 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 264 ter del Código Civil; Ley 26.061)”. En el caso, la niña con sus propias palabras indicó su presencia por dar continuidad a su centro de vida. Es evidente que su opinión no puede ser pasada por alto, debido a que puede resultar un indicador válido de cuál es su interés. Pero no basta escuchar al niño –como oportunamente se señaló– sino es necesario además tener en cuenta su opinión en las cuestiones que lo afectan e inclusive reconocer su autodeterminación, si su edad y desarrollo así lo aconsejan. En el caso, la corta edad de la niña impide que ella elija la escuela a donde prefiere asistir, aunque ello no quiere decir que su opinión pueda ser obviada ni desconocida (arts. 3°, inc. b, y 27, inc. b, Ley N° 26.061). Capel. De Trelew, sala A, 18-9-2008, “S., L. M. c/ L., E. G. s/ Solicita autorización”, Expte. 22.828, año 2008, elDial.express, del 16-10-2008, Año XI, N° 2637.
[18] Art. 646 del CCyC.
[19] KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. y LLOVERAS N., “Personas carentes de la capacidad de dar su consentimiento”, en CASADO, M. (Coord.) sobre la Dignidad y los Principios. Análisis de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. UNESCO. Civitas, Pamplona, 2009, pág. 236.