El Ministerio de Justicia, desde la plataforma Justicia 2020, impulsa un anteproyecto de ley de procesos colectivos que contiene disposiciones orientadas a limitar --más bien a suprimir--, las acciones de clase. Entre otras cosas: modifica el Beneficio de Justicia Gratuita y lo reduce a la Tasa;  coloca nuevas condiciones que traban la procedencia de las medidas cautelares; descarga sobre la parte actora el costo de los gastos de la publicidad de la certificación de la clase; elimina la pauta del procedimiento más abreviado y permite la sustanciación anterior de los incidentes previos y su apelación;  genera numerosos y nuevos incidentes previos,  crea un requisito personal nuevo “ad hoc”  para interponer acciones colectivas no previsto por el Art. 43 de la Constitución Nacional, al que llaman “la representatividad”. Hemos analizado el anteproyecto de ley bajo diversos prismas y hemos concluido que resulta una medida desproporcionada restringir –o suprimir- las acciones colectivas como respuesta para lidiar, por ejemplo, con conflictos políticos de coyuntura. Por el contrario, una ley de procesos colectivos debe pensarse con una mirada de largo plazo, debido a que las acciones colectivas –expresión de la Democracia Participativa – resultan un instituto crucial para lograr mayores cuotas de transparencia para el Estado de Derecho que pretendemos.

DESARROLLO DE NUESTRAS CRÍTICAS AL PROYECTO

A.- Introducción

En la reforma de la Constitución Nacional en 1994, nuestro país trocó su régimen institucional desde una Democracia Representativa –cuya expresión es la clase política- hacia una Democracia Participativa, que se caracteriza por un creciente interés de la Sociedad Civil por cuidar las llamadas cosas comunes, como el Medio Ambiente, la Defensa de la Competencia y los Derechos del Consumidor, ejemplos no taxativos de derechos de incidencia colectiva enumerados por el art. 43 CN.

Este avance de la institucionalidad que supuso la reforma de 1994 implica que la disuasión de la ilegalidad contra las afrentas a los bienes colectivos puede ser ejercida por la Sociedad Civil y, por ende, ser descentralizada y aumentar, así, drásticamente, los niveles de transparencia, igualdad ante la ley y el Estado de Derecho.

Pero, por evidentes razones, hay un choque de aguas entre la Democracia Participativa que puja por crecer y la Democracia Representativa que no le permite hacerlo, ya que los políticos – expresión de la Democracia Representativa- pretenden ser los exclusivos titulares de la actividad de proteger nuestros bienes, los bienes colectivos.

La primera expresión de esta tensión fue la “mora legislativa” para regularlas, que la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación advirtió en “Halabi”[1], advertencia que más tarde se repitió en otros fallos. Como la mora legislativa persistió, la Corte Suprema fue dictando Acordadas que intentaron suplir la ausencia de una legislación específica, tales como la Acordada N° 32/14 que crea el Registro Público de Procesos Colectivos. Sin embargo, esta Acordada sólo crea una oficina donde deben informar los actores que están por iniciar un proceso de esa categoría. Medida que crea una nueva burocracia sin beneficio alguno para los litigantes. Ytambiénla Acordada N° 12/16 que innovó también en la reglamentación.La tensión -o resistencia - también se verificó al eliminarse del Anteproyecto de Código Civil y Comercial el régimen de los derechos de incidencia colectiva[2]

Desgraciadamente, por circunstancias de políticas transitorias que se vinculan a la judicialización del conflicto por las distintas clases de tarifas, hoy las acciones de clase son un instrumento procesal que incomoda al statu quo.Ello en el marco de una batalla de poder, por el cuidado de las cosas comunes, entre la Democracia Participativa –cuya expresión es la Sociedad Civil- y la Democracia Representativa –cuya expresión es la clase política-; una puja que se tiene que visibilizar porque, parafraseando a Ihering, solamente si la Sociedad Civil lucha por el Derecho va a conquistar el reconocimiento de su interés constitucionalmente tutelado de Participar en los Asuntos Públicos. En cambio, si la Sociedad Civil se deja pisotear por la clase política, es de esperar que la Democracia Participativa no nazca nunca, y los políticos sigan ejerciendo la exclusividad del cuidado de las cosas comunes -con todas las ventanillas de corrupción que ello significa-.

En este marco, cristalizándose estos temores, aparece esto que llamamos “la ley anti-acciones de clase”, un anteproyecto de ley impulsado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos orientado a restringir –sino directamente, a suprimir- los procesos colectivos. A través de este proyecto, se hace tabla rasa con los derechos adquiridos de los consumidores y se aumenta de manera exponencial la impunidad del proveedor para realizar el conocido “robo hormiga a escala”, pero, además, con esta avanzada regresiva de la política, podría darse que la Democracia Representativa gane terreno a expensas de un mayor deterioro de la Democracia Participativa y de la calidad institucional.

La iniciativa surge en el marco del artículo 1° de la Resolución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos N° 441 del 24 de junio de 2016 que creó el llamado “Programa Nacional de Derecho Privado” y designó una Comisión Redactora. Recientemente, el texto producido por dicha Comisión, fue publicado como “borrador” y está disponible online en la plataforma informática de Justicia 2020[3].

B. Limitación del beneficio de justicia gratuita y gastos nuevos de publicidad

La ley 24.240 de defensa del consumidor en el art. 53 establece una de las conquistas más importantes de los consumidores para mitigar la diferencia de fuerzas que tienen con el proveedor, alentarlos a defenderse y disuadir el ilícito de consumo: el Beneficio de Justicia Gratuita.

En las Acciones de Clase esto tiene una dinámica mucho más importante aún. En efecto, como explica el profesor Coffee[4], uno de los determinantes más importantes que, a nivel mundial, predicen si las Acciones de Clase se darán o no, es si la parte actora asume el riesgo de pagar las costas. Esto tiene una lógica: si el juicio se gana, los efectos económicos de la sentencia no se reducen al representante de la clase, sino que alcanzan a todo el colectivo representado; pero, si el juicio se pierde, las costas son también por todo el reclamo y ninguno de los integrantes de la clase que se benefició con la potencial sentencia se van a acercar espontáneamente al actor perdidoso para decirle “¿Cuánto es mi parte de las costas?”. Por esta razón, está muy observado a nivel mundial y muy bien establecido que, en los países donde la parte actora asume el riesgo de pagar las costas, esto se convierte en un disuasivo que impide que las acciones de clase sean una herramienta desarrollada.

Hubo discusión respecto de los alcances de la Justicia Gratuita, ya que algunos autores y algunas sentencias pretendían reducir el beneficio a la Tasa. No obstante, el mejor criterio prevaleció y la controversia se fue dejando atrás, ya que la Corte Suprema de Justicia, en numerosos precedentes, se inclinó por el criterio amplio según el cual, en materia de derechos del consumidor, el Beneficio de Justicia Gratuita alcanza la Tasa y las Costas[5].

A pesar de todo este lento pero importante avance en la materia, la “ley anti-acciones de clase” en su art. 19, vuelve la discusión para atrás y, contrariando la jurisprudencia de la Corte, limita el Beneficio de Justicia Gratuita a la Tasa

Por otra parte, el anteproyecto, en otra innovación, exige que la parte actora asuma todos los gastos de la publicidad de la certificación de la clase (art. 28). Además, el juez puede disponer la comunicación individual a todos los integrantes de la clase si el esfuerzo para hacerlo es “razonable” (art. 27), y, en tal caso, los costos de la comunicación individual serán soportados igualmente por la actora (art. 28).

C.- Nuevas trabas a las medidas cautelares

Hay que tener en cuenta que está prohibida la indexación y que está prohibida la acumulación de intereses. No obstante, la depreciación de la moneda sí es acumulativa[6]. La Tasa Activa del Banco Nación es una tasa testigo que no guarda relación con las tasas de interés activas reales del mercado financiero.Es una Tasa artificial que se publica para fines judiciales y es mucho más baja que la realidad de mercado[7]. Por ende, robar a escala una suma pequeña a una gran masa de personas y luego dilatar el juicio es financiarse con “intereses negativos” y los incentivos son dilatar lo máximo posible hasta que pasen muchos años y la actora esté abrumada de gastos.

En estas circunstancias, las Medidas Cautelares son la última esperanza de justicia para los grupos vulnerables. Al menos, que se interrumpa el Daño, conforme art. 1710 del CCyCN. No obstante, el anteproyecto de ley que comentamos arremete groseramente contra las Medidas Cautelares y les agrega nuevos requisitos. En efecto, el art. 15, regula la batería de disposiciones orientadas a que fracasen los intentos de una Medida Cautelar.

Primero de todo, les coloca una nueva valla “sui generis”. Restringe la facultad del juez de dictar una medida cautelar en tanto que la supedita a la definición de su competencia. Este sutil cambio –inteligente si se lo mira desde el objetivo de asegurar que se mantenga lo máximo posible la continuidad del daño-, podría retrasar el dictado de una medida cautelar unos 2 o 3 años.  Supedita el dictado de la Medida Cautelar a toda la engorrosa burocracia del art. 24 que, con la “competencia”, se refiere al tramiterío de la inscripción de la acción en el Registro de Acciones Colectivas, lo que está vinculado, a su vez, a la “sustancial semejanza” y a la realidad concreta de que ningún juez quiere asumir la competencia. El juez que asume la competencia atrae hacia su juzgado todas las acciones relacionadas, por lo que, en la práctica, van a tratar de postergar la inscripción en el registro, postergar el asumir la competencia y postergar el dictado de ninguna clase de medida cautelar.

Por otra parte, el art. 15 dice que el juez puede dictar medidas cautelares “incluso antes de la certificación definitiva de la clase”, pero no puede olvidarse que hay incidentes burocráticos previos como la llamada “certificación provisional de la clase” (art. 25). De manera tal que, ese artículo dice que no se pueden dictar medidas cautelares antes de la “certificación provisional de la clase” sino solo antes de la “certificación definitiva”; sin olvidarse que la certificación provisional (art. 25), exige todo un trámite burocrático de comunicaciones entre el Registro a crearse y el juzgado, relacionados con la competencia. Por ende, hasta que todo esto no concluya, no se puede dictar ninguna medida cautelar.

Además, el art. 15 del anteproyecto, pretende limitar más aún las medidas cautelares. El celo por evitar el dictado de Medidas Cautelares lleva a ampliar la redacción de este artículo de manera ambigua con aclaraciones del estilo de “En el supuesto que la cautelar pueda provocar un efecto irreversible, sólo debe ser otorgada si denegarla significase un sacrificio irrazonable de un bien jurídico relevante (…) “La decisión que admite la tutela debe ser fundada de modo claro y preciso y el juez debe explicar las razones de su convencimiento”; etc.

Además, el art. 15 habilita al juez a que haya traslado previo a la otra parte antes del dictado de la medida cautelar. Finalmente, el anteproyecto establece un régimen diferenciado respecto de las apelaciones en cuanto a medidas cautelares: si la medida cautelar se concede, la resolución es apelable; pero, si se rechaza, la resolución es inapelable (art. 17).

D.- Eliminación del procedimiento más abreviado

Como ya hemos advertido, (ver punto C), los incentivos apuntan a dilatar lo máximo posible la continuación de un proceso. Sin embargo, debido a la jerarquía que tienen estos derechos, la rapidez es un mandato expreso del constituyente. En efecto, el mismo art. 43 CN sostiene que la acción será “rápida” y “expedita”.

Por esto, en lo que hace a derechos de incidencia colectiva en general la vía del amparo es un alivio a tantas dilaciones y, en lo que hace a acciones colectivas de consumo, es un derecho adquirido importante de los consumidores el art. 53 de la ley 24.240, el cual dispone “Normas del proceso. En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente”. En lo que respecta al Código Procesal, significa el Proceso Sumarísimo (art. 498 CPCN) el cual no hace admisibles las excepciones previas y restringe fuertemente el recurso de apelación, ya que, en ese proceso, solamente son apelables las Medidas Cautelares y las Sentencias Definitivas (art. 498 CPCN).

La ley anti-acciones de clase” arremete contra el art. 53 LDC y dispone que “Los procesos colectivos para la tutela de los derechos individuales homogéneos tramitan por la vía del proceso de conocimiento pleno” (art. 21). Además, establece que son apelables la “resolución que resuelve excepciones”, la “decisión sobre la certificación definitiva de la clase”, “la declaración de puro derecho”, “la resolución que resuelve sobre competencia” (art. 17). O sea, los incidentes se tramitan antes de la sentencia y es apelable, prácticamente, todo.

Además, deben considerarse los nuevos incidentes previos, como “La representatividad” (arts. 6 y 7), “la elección del representante de la clase, cuando hay acumulación” (art.32), “La certificación provisional de la clase” (art. 25), “certificación definitiva de la clase” (art. 26), que se sumarán a otras incidencias como los planteos de competencia, de falta de legitimación, etc.

Esta innovación -tendiente a que los juicios duren muchos más años y que se vaya en Queja hasta la Corte por cada uno de sus conceptos para poder licuar la deuda - no tiene justificativo alguno--.

Como referencia de comparación de una ley que esté comprometida con el valor de la “rapidez” , puede considerarse la ley de acciones populares de Colombia que 1) limita las excepciones y dispone que todas las excepciones se deben postergar en su resolución para el momento de dictado de la sentencia definitiva2) limita el recurso de apelación a la sentencia definitiva y a la medida cautelar3) establece que la inobservancia de los plazos de la ley hará incurrir al juez en falta grave, sancionable con destitución del cargo[8].

E. Invención de un nuevo requisito. La “representatividad”

La proyectada “ley anti-acciones de clase”, establece un régimen de control del requisito nuevo y personal de “LaRepresentatividad”.

No se trata de una recepción de la doctrina estadounidense sobre la “Representatividad”,sino de todo un filtro que pretende dividir a las personas entre quienes tienen esta calidad y quienes no, según sus atributos personales, tales como “antecedentes”, “conocimiento”, “experiencia”.

Además, no solamente dispone que el juez debe controlar la “Representatividad” del actor individual (art. 6), sino que también debe controlar la “Representatividad” de las Asociaciones Civiles (art. 7). Es de notar que las Asociaciones Civiles pasaron, antes del control que se pretende que le haga el juez, por dos controles públicos, el del registro que les otorgó la personería y también la del registro que corresponde a la ley 24.240 (art. 43).

Debe advertirse que el proyecto crea una especie de privilegio. Si el constituyente dispuso que “todos” podemos interponer acciones colectivas (art. 43 CN, no está el requisito ad hoc de “representatividad”), el legislador ahora lo haría exclusivo para “algunos” ya que no todas las Asociaciones Civiles registradas podrán hacerlo -ni tampoco todas las personas-, sino únicamente las que tengan “representatividad”.

Además, la invención de este nuevo privilegio se ve desautorizada por el art. 43 de la Constitución Nacional, el cual comienza diciendo “Toda persona puede interponer……”.

Por otra parte, el requisito ad hoc de “representatividad” tal como está redactado, deviene inconstitucional, porque se convierte en una valla ilegítima para el ejercicio de la garantía constitucional del art.43 CN.Al respecto, puede pensarse en la doctrina muy acertada que emite el art. 10 del Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires (también llamado Constitución de la Ciudad de Buenos Aires). “ARTICULO 10.- Rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.

F.- La “representatividad” como incidente para dilatar los juicios

El anteproyecto no establece, de manera clara, el momento en que el juez haría el mentado control de la “representatividad” que establecen los arts. 6 y 7. Por ende, perfectamente podría el juez realizar esta evaluación en el primer proveído.

A su vez, el sistema del proyecto de ley crea un Registro de Procesos Colectivos que significa que el juez que primero registra la acción colectiva va a tener la “desgracia” de que todas las acciones colectivas por temas similares le caigan a su juzgado. Con el paso de los años, el juez que sea menos restrictivo con la mentada “representatividad” se convertirá en el juez que atraiga a su juzgado todas las acciones de clase que sean sorteadas en todos los juzgados.

El art. 7, con una técnica de dudosa constitucionalidad, no solamente establece algunos parámetros para evaluar la “representatividad” del actor y la “idoneidad” del actor y de su abogado, sino que, en una suerte de delegación legislativa, le da la aptitud legislativa al juez para establecer nuevos y nuevos requisitos que sigan limitando la garantía del art. 43 de la CN.  En efecto, dice “Los recaudos fijados para el control de la adecuada representatividad no son taxativos y deben ser analizados en cada caso concreto, teniéndose en cuenta los aportes probatorios que se hayan agregado” y se interesa por cuestiones como “Las organizaciones deben tener como mínimo DOS (2) años de antigüedad en su constitución y acreditar, además de su inscripción, la presentación y aprobación de los estados contables de los DOS (2) últimos ejercicios y un detalle debidamente respaldado de las actividades tendientes a la protección de los derechos que hacen a su objeto desarrolladas durante los DOS (2) últimos años”.

Entonces, el juez podría volverse exigente con respecto a estos requisitos como práctica para postergar la inscripción en el Registro de la acción colectiva, en un torneo dilatorio de jueces; de acuerdo al cual el que tiene menos imaginación para exigir papelerío burocrático previo, es el que primero inscribe las acciones colectivas y es, en la práctica, el que “pierde”, porque quedarán en su juzgado las causas que resulten sorteadas para todos los demás.

Al respecto de esta facultad libre que los arts. 6 y 7 le dan al juez para crear nuevos requisitos que condicionen la llamada “representatividad”, Catalano (2018) observa “Esta facultad abierta puede no ser siempre bien utilizada, si se interpela la presentación de objetos o cumplimiento de formas infrecuentes, incumplibles o de dificultosa consecución”[9].

Por otra parte, el art. 32 del anteproyecto establece una suerte de “concurso de oposición y antecedentes para elegir el representante” de la clase, donde, bajo los parámetros de los arts. 6 y 7, el juez debe establecer cuál de todos los peticionarios continuará el juicio como representante de la clase. La disposición va a generar un gravamen irreparable para los desplazados que, interesados en acreditar su mejor representatividad que sus adversarios, apelarán tal decisión postergándose, así, la culminación de esta etapa preliminar del litigio. Los parámetros de los arts. 6 y 7 son tan discrecionales y subjetivos en cuanto a lo que llaman “representatividad”, que los distintos candidatos a “representantes de la clase” podrían estar interesados en ofrecer prueba que sirviese para demostrar estos extremos (“antecedentes”, “conocimiento”, etc.). Como resultado de esto, los juicios podrían durar infinidad de años.

G.- Retrasa la posibilidad de llegar a acuerdos entre las partes

Un largo reclamo, tanto de la actora como de la demandada, era que se perfeccione el régimen que permita llegar a acuerdos entre las partes. Interrumpir el daño y darle solución al conflicto de forma expedita. Justamente, esto está instrumentado en lo dispuesto por el art. 54 de la ley 24.240, pero la comentada elimina este artículo en el artículo 45 y posterga los acuerdos a la etapa posterior a los nuevos incidentes burocráticos previos de la competencia, la representatividad, la certificación previsional de la clase y la certificación definitiva de la clase.

H.- Las acciones de clase como instrumento para lograr mayores grados de transparencia en la disuasión de la ilegalidad

Becker y Stigler, en un trabajo señero de1974, fueron los que iniciaron el estudio de la comparación del “prívate enforcement” con el “public enforce-ment” desde la perspectiva de la lucha contra la corrupción[10].

El prívate enforcement ocurre cuando la Sociedad Civil es la que impulsa la disuasión de la ilegalidad, siendo una disuasión descentralizada. Las acciones de clase conforman el instrumento por excelencia del prívate enforcement. El public enforcement, en cambio, ocurre cuando la Disuasión a las afrentas a los bienes colectivos (como medio ambiente, defensa de la competencia, derechos de los consumidores) es realizada por fiscales públicos u oficinas administrativas estatales que realizan inspecciones, emiten reglamentaciones e imparten multas.

Becker y Stigler argumentaron que mientras que el prívate enforcer es insobornable, en cambio, el acusador público (burocracias administrativas sancionadoras) es pasible de sobornos. El infractor puede ofrecer a la autoridad administrativa un soborno de monto inferior a la multa esperada: el acuerdo beneficiaría a ambas partes.

A partir del trabajo de estos autores, otros investigaron y trataron el tema y ya quedó muy bien establecido que es necesario complementar el public enforcer (derecho administrativo sancionador) con el prívate enforcer (acciones de clase y demandas disuasivas) como pre-requisito para lograr, no solamente la protección deseada de los bienes colectivos, sino también menores niveles de corrupción.

Este anteproyecto de ley, al eliminar la disuasión impulsada por la Sociedad Civil, le devuelve la exclusividad al Derecho Administrativo Sancionador –brazo de la clase política- para cuidar los bienes colectivos y, con ello, aumenta la eficacia de los sobornos para garantizar la impunidad del infractor, así como el riesgo de impunidad selectiva para los empresarios cercanos al poder político de turno. Esta impunidad selectiva es el compromiso máximo de la igualdad ante la ley que resulta en el llamado “capitalismo de amigos”, cuando los empresarios que son cercanos al poder político gozan de condiciones ventajosas.

Al respecto, no puede obviarse que está muy bien aceptado, a nivel internacional, que el principal beneficio de las Acciones de Clase es el de la Disuasión y que, por lo tanto, realizan una tarea similar-pero con mucha más eficacia y transparencia- a la que corresponde a las autoridades administrativas sancionadoras[11]. Además, se considera que la descentralización en la aplicación de la ley –como demandas disuasivas- es compatible con grados mayores de Rule of Law e institucionalidad fuerte[12]. Por el contrario, cuando la disuasión se queda monopolizada en autoridades administrativas esto trae mayor corrupción.

Un ejemplo de este péndulo –según el cual, cuanto mayor participación de la Sociedad Civil, menos útiles son los sobornos a la clase política- puede ser lo que sucedió con la nueva ley de Defensa de la Competencia. La diputada Carrió había impulsado un muy buen proyecto de ley de Defensa de la Competencia que contenía Acciones de Clase y Justicia Gratuita[13].posibilitando los beneficios de la participación de la Sociedad Civil que permiten una disuasión descentralizada de la ilegalidad. En efecto, en EEUU, 9 de cada 10 casos de Defensa de la Competencia no son logrados por las autoridades administrativas, sino por litigios privados que son muy frecuentes porque el régimen legal los alienta. Entre otras cosas, un régimen diferenciado de costas en anti-trust: si la parte actora gana el juicio, costas a la vencida; pero, si la actora lo pierde, cada cual se paga sus propios abogados[14]. Además, las indemnizaciones se multiplican por tres por el instituto del treble damages, entre otras cosas). Como dice Robert Lande: “Si no fuera por las Acciones de Clase, los infractores del anti-trust tendrían muy poco que temer”[15].Por estas razones, el proyecto original de Carrió era muy bueno en cuanto a posibilitar los beneficios de una mayor transparencia por una mayor participación de la Sociedad Civil en la disuasión del ilícito. Sin embargo, quedó atrás y, finalmente, se obtuvo una ley de competencia impulsada por el Ministerio de Producción que centraliza la disuasión en entidades administrativas que va a crear la propia ley, con secretarías de instrucción que serían las encargadas de impulsar la acusación y que pueden impartir multas administrativas de hasta 4 mil millones de pesos a los infractores”[16].

Owen Fiss, al respecto, conceptualiza las acciones de clase como un instituto que posibilita el accionar de un fiscal general privado y, justamente, enfatiza que su desarrollo se debe al recelo que tienen en Estados Unidos al poder del gobierno y el deseo, consecuente, de preservar un lugar importante para el ingenio y la imaginación ciudadana[17]. El autor enfatiza que existe temor al accionar discrecional del gobierno, debido, entre otras cosas, al riesgo de facilitar los actos de Corrupción. Por las mismas razones, y bajo los mismos conceptos, creemos que eliminar esta forma de fiscal general privado que implican las acciones de clase, resulta un acto injustificado de confianza hacia el poder del gobierno.

En conclusión, otro aspecto a considerar del proyecto de “ley anti-acciones de clase” consiste en que puede provocar un desequilibrio por implicar adormecer a la Sociedad Civil y quitarle el lugar que se ganó para cuidar las llamadas “cosas comunes”, otorgándole una perniciosa exclusividad a las autoridades públicas nombradas por el poder político.

I. Conclusiones

Estamos ante la presencia de un proyecto que es un claro intento orientado a restringir –sino suprimir- las acciones de clase. Por eso, merece llamarse un anteproyecto de “ley anti-acciones de clase”.

Coincidimos con el diagnóstico de Verbic en cuanto a que se trata de una regulación “regresiva, irrazonable e inconveniente”[18].

Además, hay que tener en cuenta que muchas de las disposiciones de la ley 24.240 que se quieren eliminar –-fundamentalmente, el procedimiento abreviado que queda desnaturalizado con un festival de incidentes dilatorios previos y la ampliación de las nuevas oportunidades de apelación-,conforman la expresión de una garantía constitucional, porque, a su manera, el estatuto protector del consumidor es la reglamentación del art. 42 de la Constitución Nacional y resulta difícil que sobrepase el examen de constitucionalidad un intento regresivo sobre la ley 24.240 orientado a perjudicar a los consumidores. Por otra parte, el avasallamiento del proyecto al art. 43 de la Constitución Nacional implica, a su vez, un retroceso de la llamada Democracia Participativa –caracterizada por una Sociedad Civil activa que ejerce el cuidado de las cosas comunes- y esto, amén de un profundo y nefasto impacto institucional, tiene también una constitucionalidad muy cuestionable.

Cuando hagamos una ley sobre acciones colectivas, deberá hacerse con la mira en el art. 43 de la Constitución Nacional, que dispone que la acción la puede entablar “Toda persona”, que les confiere legitimación a las Asociaciones registradas para entablarla sin más preguntas y que, sobre todo, expresa que la acción debe ser “rápida y expedita”.Y deberá ser una ley que asegure la viabilidad de estos juicios, los cuales implican un mayor protagonismo de la Sociedad Civil en el cuidado de las llamadas cosas comunes.

Tener una mirada meramente técnica procesal no sirve para comprender el anteproyecto; el procesalista quedará solamente perplejo.En cambio, si se tiene en cuenta que, como decía Ihering,al Derecho no le será ahorrada la lucha -y se visibiliza la puja de protagonismo entre una Sociedad Civil que se despierta y una clase política que no quiere abandonar la exclusividad del cuidado de las cosas comunes-, este tipo de intentos, claramente regresivos e inconstitucionales, entonces se pueden entender mucho mejor como un producto que aflora dentro de su contexto histórico y social.

[1]Corte Suprema "Halabi, Ernesto c. PEN — ley 25.873 — dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986. 24/02/2009

[2]Ver arts. 14, 240 y 1737 del Código Civil y Comercial de la Nación. El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación daba un espacio importante a los derechos de incidencia colectiva; no obstante, en el Código Civil y Comercial, resultaron no regulados, sino apenas reconocidos. Ello obedece, fundamentalmente, a la eliminación de la sección 5º del anteproyecto de Código Civil y Comercial titulada “De los daños a los derechos de incidencia colectiva”. Al respecto ver: Halabi E. (2012) “El proyecto de nuevo código civil y comercial de la nación y las acciones de clase”. Utsupra.com

[3]El anteproyecto de ley está publicado en la plataforma de Justicia 2020 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Puede consultarse en: https://www.justicia2020.gob.ar/

[4]Coffee Jr, J. C. (2016). The globalization of entrepreneurial litigation: Law, culture, and incentives. U. Pa. L. Rev., 165, 1895.

[5]De acuerdo a la doctrina de la CSJN, el beneficio de Justicia Gratuita incluye la tasa y las costas. Ver: C.S.J.N., 11.10.11, “Unión de Usuarios y Consumidores y otros c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo; C.S.J.N., 30.12.14; “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. s/ ordinario”; "Cavalieri, Jorge y otros c/ Swiss Medical S.A. s/ Amparo”. 12-2015.

[6]Artículo 770 Código Procesal Civil y Comercial. “ARTICULO 770.-Anatocismo. No se deben intereses de los intereses, excepto que: a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses; b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda; c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo; d) otras disposiciones legales prevean la acumulación”. Ley 25561 de salida de la Convertibilidad, promulgada el 6 de enero de 2002. El art. 4. Inciso 7, modifica el art. 7 de la ley de convertibilidad (ley 23.928) y lo deja redactado de la siguiente manera: “"Artículo 7° — El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto.” Por lo tanto, está prohibida la acumulación de intereses y la indexación y, en un contexto inflacionario, la dilación del proceso implica licuar la deuda, en un claro enriquecimiento patrimonial del demandado a valores reales.

[7]Ver comparación de tasas de interés reales del mercado que publica el Banco Central en comparación con el valor de la Tasa Activa. Para más referencias, ver “La perinola de las tasas de interés en el Fuero Civil”, Bender Agustín, publicado en Eldial.com de fecha 2-08-2016.

[8]Ley 472 de 1998 de Acciones Populares de Colombia. El art.23 dice que solamente pueden interponerse excepciones de mérito y, en cuanto a las excepciones previas, las limita a las de falta de jurisdicción y de cosa juzgada, pero, aun así, posterga la resolución de todas las excepciones –inclusive las de jurisdicción- para el momento de la sentencia. Además, limita el recurso de apelación a la sentencia definitiva y a la medida cautelar (art. 26 y 37). La inobservancia de los plazos de la ley hará incurrir al juez en falta grave, sancionable con destitución del cargo (art. 84).

[9]Catalano, Mariana (2018). El anteproyecto de ley de procesos colectivos Justicia 2020. LA LEY. Edición Especial Anteproyecto de ley de procesos colectivos. La Ley 2018-C

[10]Becker, G. S., & Stigler, G. J. (1974). Law enforcement, malfeasance, and compensation of enforcers. The Journal of Legal Studies, 3(1), 1-18.

[11]Gilles, M., & Friedman, G. B. (2006). Exploding the Class Action Agency Costs Myth: The Social Utility of Entrepreneurial Lawyers. University of Pennsylvania Law Review, 155(1), 103-164.

[12]Hadfield, G. K., & Weingast, B. R. (2014). Microfoundations of the Rule of Law. Annual Review of Political Science, 17, 21-42.

[13]El art. 154 del proyecto de ley de Defensa de la Competencia original de la diputada Carrió establecía un régimen de acción de clase para las sentencias por infracción a la ley, trasladaba los efectos de la sentencia a todos los perjudicados. El art. 155 de dicho proyecto, además, disponía: “Las personas jurídicas o humanas legitimadas, tendrán el beneficio de justicia gratuita tanto para las acciones de interés individual como de incidencia colectiva.”   Consulta: proyecto de ley 2479-D-2016 en http://www.hcdn.gob.ar

[14] El régimen de costas en anti-trust de EEUU resulta muy parecido, en sus efectos, a lo legislado en Argentina con la ley de defensa del consumidor en cuanto a la justicia gratuita de alcance amplio.En Argentina en el macro-sistema general hay “costas a la vencida”; pero, en el micro-sistema de la LDC, hay justicia gratuita diferenciada para la actora. En el caso de las Asociaciones Civiles, la justicia gratuita no se puede revertir con incidente de solvencia. Por lo tanto, el beneficio de justicia gratuita diferenciado para la actora, en un marco general de costas a la vencida, resulta finalmente que “las costas serán a la vencida, salvo que la vencida sea la parte actora”.En EEUU no hay, en el macrosistema, costas a la vencida, o sea que cada uno arregla con sus abogados. No obstante, en el micro-sistema protectorio del anti-trust, hay costas a la vencida, pero como un derecho diferenciado de la actora. Clayton Act, 15 U.S.C. §§ 15(a) Esto es un “one way fee shifting”, régimen de costas a la vencida de una sola dirección, porque solamente paga costas la demandada vencida; si, en cambio, el juicio lo pierde la actora, no tendrá que pagar los honorarios de los abogados de la demandada vencedora. Según afirma Juska, el propósito de este one-way fee shifting estriba en alentar e interesar al representante de la clase a realizar el juicio, porque el juicio es en beneficio del interés público. Ver:Juška, Ž. (2017). The Effectiveness of Private Enforcement and Class Actions to Secure Antitrust Enforcement. The Antitrust Bulletin, 62(3), 603-637.

[15]Lande, R. H. (2016). Class warfare: why antitrust class actions are essential for compensation and deterrence.Antitrust Magazine, Vol. 30, No. 2, 2016

[16] Ley 27442 de Defensa de la Competencia; B.O. 15-05-2018. La norma crea la “unidad móvil” como unidad de cuenta equivalente inicialmente a 20 pesos argentinos (art. 85) y dispone que el máximo de las multas administrativas por infracción a la ley será de hasta 200 millones de unidades móviles (art. 55 de la ley). Las multas máximas son, entonces, de cuatro mil millones de pesos a valores actuales, sin perjuicio de que el tope será actualizado. La acusación de las conductas ilícitas queda exclusivizada en una oficina que crea la ley, la llamada “Secretaría de Instrucción de Conductas Anticompetitivas” (art. 30 de la ley 27442). El “Secretario Instructor de Conductas Anticompetitivas” es, pues, la única persona en la Argentina que puede impulsar la acusación contra una empresa o cartel empresarial de una multa que podría ser de hasta cuatro mil millones de pesos. Además, la ley dispone que el procedimiento será “secreto para los extraños” (art.34).

[17]Fiss, O. M. (1996). The political theory of the class action. Washington and Lee Law Review., 53, 21.

[18]Verbic, Francisco. (2018). El anteproyecto de ley de procesos colectivos impulsado por el Ministerio de Justicia. LA LEY. 2018-C.

Citar: elDial DC258B

Publicado el: 03/08/2018
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