COMPORTAMIENTO NEGLIGENTE DE UN COLEGIO PÚBLICO: negligencia omisiva

SUMARIO:

             Reciente fallo español que indemniza por daños a una familia por la negligencia de una institución educativa especializada en el proceso educativo de un niño con autismo. Un caso novedoso y relevante de responsabilidad patrimonial del Estado por falta de atención educativa de un niño con Trastorno del espectro autista

             En el libro La lucha por los derechos de la salud[1], las coordinadoras Alicia Ely Yamin y Siri Gloppen se preguntan: ¿Puede la justicia ser una herramienta de cambio? Mas allá que sería más justo preguntarse si el Poder Judicial puede ser herramienta de cambio y no la Justicia, lo cierto es que la respuesta, con sus reservas, no puede ser más que afirmativa, si nos referimos al derecho a la salud.

   En nuestro país la judicialización del derecho a la salud surgió con la modificación del contexto jurídico como telón de fondo; en particular, con la reforma constitucional de 1994 y la incorporación de una serie de tratados en materia de derechos humanos y de innovaciones procesales (amparos, medidas autosatisfactivas, cautelares genéricas, etc.) que tanto ciudadanos como abogados han procurado hacer cumplir desde entonces, en pos del reconocimiento de este derecho en sus diferentes facetas[2].

 Los reclamos judiciales en torno al derecho de la salud integran definitivamente el actual paisaje judicial. Estos se pueden agrupar, realizando una tipología basada en algunas ideas de Bergallo, en: a) Servicios y tratamientos médicos, b) Medicamentos (HIV, asma, diabetes o enfermedades infrecuentes, etc.) c) Extensión de los contratos de cobertura del seguro de salud (extensión de cobertura a cónyuges, solicitudes de protección de adultos mayores excluidos por razón de la edad, solicitudes de reembolsos por servicios pagados en forma adelantada, etc.), d) Servicios médicos especiales (oncología, rehabilitación, atención psicológica o psiquiátrica, gerontología, tratamiento de la drogadicción, fertilización in vitro, exámenes de costo elevado en el país o en el extranjero), e) Productos (silla de ruedas, audífonos, anteojos, prótesis y marcapasos) y f) Productos especiales para personas con discapacidades en sentido amplio (incluso recreativos o educativos).

En el marco de los reclamos agrupados en f) que se refieren a la protección de la salud de las personas con discapacidad, voy a comentar un reciente caso resuelto en España, más precisamente en Galicia, por El Tribunal Superior de Xustiza, que constituye un precedente pionero en la materia, toda vez que es el derecho de daños el que aparece frente a una omisión del Estado[3].

En la sentencia que comentamos se condena a la Xunta de Galicia a pagar 6.000 euros, en concepto de daños, a una familia por el comportamiento negligente de un colegio público de la Coruña en la atención y contención de un niño con autismo.

Como sostuvo el Tribunal, el establecimiento al que concurría un niño era un centro de atención preferente a niños con necesidades educativas especiales, lo que agrava la negligencia omisiva. Esto es lo que señala el magistrado ponente del Tribunal Julio César Díaz Casales, quien cuestiona que la escuela no reaccionase de una manera rápida y eficaz en beneficio del niño, tratándose, justamente, de un instituto educativo especializado y previsiblemente inclusivo.

El reclamo de los padres, que fue rechazado en una primera instancia administrativa, estaba fundado en los siguientes hechos: Al producirse el cambio de curso producto de un nuevo año lectivo el niño X se encontró que en su clase ya no estaban sus anteriores tutora y pedagoga terapeuta (PT), por un concurso de traslados, pero, sobre todo, en el aula no se habían colocado los pictogramas y apoyos visuales que sirven para la comunicación del niño, que tiene una minusvalía del 65 % que le afecta especialmente el área del lenguaje.

Esto generó en el niño, según cuenta la sentencia, un comportamiento disruptivo durante el curso, alterándose constantemente, por el notorio cambio de ambiente escolar y la pérdida de sus apoyos en el aula. Para el tribunal, lo ocurrido durante el curso 2013-14, que llevó al niño a tener una baja psiquiátrica de casi dos meses, no puede calificarse de maltrato porque «ningún interés puede tener el centro en perjudicar el proceso formativo del menor», pero «el comportamiento del centro durante ese curso dista de ser el deseable y debe calificarse de negligente». Y lo es «cuando suprimen apoyos visuales que resultan imprescindibles para que al menor le resulten previsibles las tareas» y que además «se utilizaron en cursos anteriores y entendemos también que en los posteriores». También los cambios de tutora y pedagoga terapeuta, con las cuales el niño había construido una relación empática y de confianza, influyeron en su comportamiento. Estos motivos, recalca el fallo, «resultan suficientes para determinar la estimación del recurso [interpuesto por la familia contra la negativa de la Xunta de aceptar su reclamación económica]».

Los cambios producidos con un nuevo ciclo lectivo significaron, por la modificación sustancial de los apoyos del niño en materia escolar, un retroceso en el proceso de su tratamiento, que no afecta solamente el aspecto educativo, sino que influye en su salud general, en sus posibilidades de progreso y desarrollo.

Asimismo, reconoce el fallo que dichos cambios no pueden banalizarse ya que –tal y como se establece en los informes aportados–, “en el tratamiento de este trastorno resulta fundamental que estas personas cuenten con un ámbito espacial y temporal estructurado, es necesario que su entorno resulte previsible, de forma que los cambios se introduzcan de manera gradual”.

La sentencia se hace eco de la posición de desigualdad de partida de los niños y niñas con Trastorno del Espectro del Autismo (TEA), recordando que ello les hace acreedores de una respuesta de las administraciones educativas adecuada a sus necesidades, lo cual no ocurrió en este caso.

La singularidad del fallo radica en que abre una ventana en el derecho de daños para reclamar una indemnización por las omisiones del Estado en materia de discapacidad. Obviamente, habrá que probar en cada caso concreto la entidad del daño y su relación causal con la omisión del Estado, pero no deja de ser una novedad una condena como la que estamos analizando.

Generalmente las omisiones estatales en materia de discapacidad (tratamientos, medicamentos, servicios médicos, productos) se canalizan por la vía del amparo, medidas autosatisfactivas o cautelares que tienen como objeto obtener una conducta positiva del Estado, a fin de que cubra una prestación o tratamiento médico, o un servicio médico, o un producto médico, no un reclamo patrimonial en concepto de daños.

Aquí, en cambio, hay una condena patrimonial, económica que se funda en la ausencia de compromiso de la escuela con un niño que padece TEA. Es una sentencia que repara un daño en virtud de un especial deber de cuidado incumplido. La falta de provisión de apoyos específicos en el aula por parte del colegio, sus profesionales, y como última responsable la propia Xunta de Galicia, con claro tono negligente, produce un indudable daño en la salud del niño con TEA y en su familia, que debe ser reparado.

El abordaje de las dificultades de conducta propias del autismo requiere de todos aquellos que se relacionan con la persona con TEA, incluidos los educadores y diferentes profesionales que le prestan atención especializada, ya que de lo contrario se puede interferir de forma significativa e importante en su salud, su educación y su calidad de vida. Esto es lo sucedió en nuestro caso al cambiar tanto la tutora como la profesora de Pedagogía Terapéutica y suprimir todos los apoyos visuales áulicos.

Recuerdo que el derecho a la salud es un derecho humano reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (cfr. art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos el art. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los arts. 4 y 5 inc. 1° de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- y el art. 6 inc.1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos extensivo no sólo de la salud individual sino también de la colectiva.

Además, la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad también protege a las personas con TEA. El propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).

El derecho de daños puede ser una herramienta idónea para reparar las consecuencias dañosas que surgen de las omisiones del Estado en materia de discapacidad. El valor del precedente es justamente señalar este camino en el ámbito de la responsabilidad para reparar un daño injustamente sufrido por un niño con TEA y su familia, en el marco del proceso educativo.

 

[1] Alicia Ely Yamin y Siri Gloppen (coordinadoras), La lucha por los derechos de la salud, ¿Puede la justicia ser una herramienta de cambio?, Siglo XXI Editores, Colección Derecho y Política, Buenos Aires, 2013.

[2] Cfr. Bergallo Paola, Argentina: los tribunales y del derecho de salud, ¿Se logra justicia a pesar de la “rutinización” de los reclamos individuales de cobertura? en [2] Alicia Ely Yamin y Siri Gloppen (coordinadoras), op. cit., p. 59.

[3] Sentencia del 18 de octubre de 2017.