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¿EN MATERIA SOCIETARIA CONVIENE HACER LAS COSAS MAL?

         Nos proponemos aquí, y sin pretender agotar el tema, pasar revista por  la reforma producida por la ley 26994 a la Sección  IV de la ley de sociedades. Debemos detenernos en esta nueva sección, toda vez que  aquí, irán a parar, todas aquellas sociedades  que partir del 1 de agosto de 2015 por decisión legislativa ha dejado de existir. Profundizaremos el análisis en el régimen de responsabilidad previsto en el art. 24 de la LS, anticipando nuestra postura contraria. Y claro esta, intentaremos responder la pregunta que titulo nuestro trabajo.-

          Sabido es que con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial se produjo un importante cambio a nivel societario, ello porque por un lado dejo de existir la sociedad civil, y por el otro la ley de sociedades comerciales sufrió una pequeña pero gran reforma.-

           En lo que aquí nos interesa la ley 26994 modifico la Sección IV del Capítulo I de la ley 19550 (De la sociedad no constituida regularmente) para regular en su lugar un nuevo régimen, el de las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos.-

           Esto significa que dentro de esta sección IV vamos a encontrar a las sociedades que no se constituyan según los tipos previstos en el capítulo II, a las sociedades que omitan requisitos esenciales (tipificantes o no tipificantes)y las sociedades que incumplan con las formalidades exigidas por la ley.-

           Como enseña Verón esta nueva Sección IV se ha constituido en una categoría que integra por exclusión a todas aquellas sociedades previstas en el Capítulo II de LGS, al permitir la inclusión de una gran cantidad de figuras, personas jurídicas que han sido reguladas de modo tal que en los hechos se transformará en un nuevo tipo social.-

           Cabe preguntarse si existe un nuevo tipo por exclusión, el de la sociedad simple, con una regulación que otorga amplias facultades a los socios con la posibilidad de generar exhaustivas pautas de funcionamiento.-

          La ley 26994 hizo desaparecer de nuestro mapa jurídico a las sociedades de hecho con objeto comercial y a las sociedades civiles.

            La sociedad de hecho había sido conceptualizada como aquella conformada entre socios en virtud de relaciones fácticas y que no se encuentra necesariamente instrumentada en un documento o instrumento orgánico a través del cual se regulen los derechos, obligaciones y relaciones entre dichos socios. Esta sociedad funciona como tal sin haberse instrumentado, gozando sólo de una personalidad jurídica precaria, la cual deviene de la posibilidad de cualquiera de los socios de reclamar su disolución. Los socios han prestado su consentimiento en forma verbal, para realizar una actividad económica determinada, dispuestos a repartirse las utilidades y soportar las pérdidas. Coincidimos con Jorge Grispo en que puede haber contrato escrito y estar en presencia de una sociedad de hecho.-

            El antiguo art. 21 establecía en forma expresa que las sociedades de hecho con un objeto comercial quedan sujetas a lo normado en la Sección IV. Esto desaparece en la actualidad motivo por el cual como sostiene Vitolo la reforma decidió ignorar este tipo de sociedades.-

            La cuestión excede el objeto de este trabajo, y prometemos abordarla en otra oportunidad. Por otra parte teníamos las sociedades irregulares que eran aquellas que se daban cuando en su constitución no habían sido llenadas las condiciones de forma exigidas por la ley, de este modo la inobservancia de las formas requeridas por la legislación constituye la base de la irregularidad. Estas sociedades  son aquellas que en definitiva han sido instrumentadas pero en forma deficiente, no encuadrando dicha instrumentación dentro de las previsiones mínimas que el ordenamiento societario exige para calificar a una sociedad como regular. Del texto del nuevo art. 21 puede inferirse que estas sociedades irregulares han sido contempladas en él.  Ahora bien, el lector advertirá que el art. 7 de la ley 19550 ha quedado en pie, esto es, la sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro. Ocurre que el nuevo art. 21 ha ignorado el tema de la regularidad, puesto que podemos decir que el instituto de la irregularidad societaria, no desaparece, pero ha sido ignorado en la reforma, reemplazándolo, parecería,  por las Sociedades de la Sección IV. Estas cuestiones traerán problemas o por lo menos muchas dudas, es que el instituto de la irregularidad  como régimen sancionatorio ha desaparecido.-

            Ahora bien ingresando en el objeto de este trabajo debemos detenernos en el régimen de responsabilidad de los socios de la sociedades de la sección IV, régimen que desde ya repudiamos.-

            La cuestión aparece regulada en el art. 24 , norma que ha cambiado en forma absoluta su fisonomía, ello como consecuencia de la derogación del criterio sancionatorio con que se consideraba al instituto de la irregularidad societaria y la eliminación del régimen equiparable a éste aplicable a las desaparecidas sociedades de hecho.-

Por su trascendencia conviene transcribir la norma en análisis:

Art. 24 Responsabilidad de los socios: Los socios responden frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten: 1) de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones, 2) de una estipulación del contrato social, en los términos del art. 22, 3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales.-

           Se advierte que estamos en presencia de una norma que da un giro de 180 grados en esta materia, y que por sus consecuencias traerá polémicas. Es que el nuevo texto legal consagra la regla de la responsabilidad simplemente mancomunada. Resulta útil repasar el régimen derogado para comprender la trascendencia de la reforma.-

          El antiguo art. 23 de la ley 19550 disponía en forma categórica que los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedaran solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del art. 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social.

          Sobre este piso de marcha los socios y eventualmente quienes contrataron en nombre de la sociedad, es decir aquellos que no hubieran dado estricto cumplimiento con los recaudos legales para su regularización, quedaban sujetos a un régimen de responsabilidad solidaria, sin excepción alguna. A su vez la antigua norma citada establecía que la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero ni entre sí, derechos o defensas nacidos del contrato social, pero la sociedad podrá ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados.-

             Lo que se conoció como la regla de la inoponibilidad hoy ha variado sustancialmente  con el nuevo art. 22 que consagra la plena invocabilidad del contrato entre los socios y cuando y como oponerlo contra terceros.-

              El nuevo régimen legal  reemplaza la responsabilidad ilimitada, solidaria y no subsidiaria de los integrantes de las sociedades no constituidas regularmente por una responsabilidad simplemente mancomunada y por partes iguales. Esta reforma resulta inadmisible.-

            Si bien el nuevo Código Civil y Comercial no ha innovado en el concepto de mancomunidad conviene repasarlo. El artículo 825 define a las obligaciones simplemente mancomunadas como aquellas en las que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros.-

           Como se advierte estamos en presencia de obligaciones con pluralidad de sujetos en las que el crédito o la deuda se descompone en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acreedores y deudores haya.-

           Vemos que en determinados supuestos la reforma ha consagrado un régimen benigno para sociedades que han omitido requisitos esenciales o que han incumplido formalidades legales propias del tipo, cuyos socios tendrán responsabilidad mancomunada y por partes iguales, mientras que lo asociados integrantes de una entidad debidamente instrumentada y registrada, con todas las formalidades legales, tendrán una responsabilidad más agravada.-

Repudiamos la reforma.-

           Señala Ricardo Nissen que la idea del legislador, al cambiar una solución partió de dos razonamientos: el primero en la excepcionalidad de la solidaridad en materia civil y comercial, en donde la regla, tratándose de responsabilidad es la simple mancomunidad y por partes iguales entre la pluralidad de deudores respecto a una misma obligación, y el segundo, basado en la incorporación de las sociedades civiles al régimen de la irregularidad previsto en los nuevos arts. 21 a 26 de la Ley General de Sociedades.-

            Las consecuencias de la reforma son incoherentes y graves, es que respondiendo nuestro interrogante inicial quien hace “las cosas mal” puede encontrarse en una posición menos gravosa que quien recorrió el camino de la regularidad y debida inscripción societaria. Por ejemplo los integrantes de las sociedades incluidas en la sección IV del Cap. I se encuentran en mejor posición que los integrantes de una sociedad colectiva, sociedad tipificada y que ha cumplido con todo los requisitos establecidos en la ley. A su vez como el art. 183 de la ley 19550 se encuentra intacto, el cual dispone la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios y administradores por los actos realizados durante el periodo fundacional de la sociedad, el sistema que celebra su segundo aniversario y monedas, presenta una enorme curiosidad, los socios que han cumplido con todas la obligaciones formales previstas por la ley 19550, presentando el contrato social a su registración, responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales contraídas hasta que la sociedad se encuentre inscripta, inclusive por los actos necesarios para su constitución , comprometiendo de esa manera la totalidad de su patrimonio para la satisfacción de las obligaciones sociales, durante ese incierto período, iter constitutivo,  cuya terminación dependerá del funcionario de turno del registro (IGJ o Dirección Provincial de Persona Jurídica que corresponda) mientras que los socios de las sociedades que nunca quisieron inscribir la misma gozan del beneficio de la responsabilidad mancomunada sin responsabilidad solidaria (art. 808 CCyC).-

            Esto nos parece irrazonable, al margen de que el principio de la responsabilidad puede ceder en los tres supuestos establecidos en el propio artículo. 24.-

            Sin lugar a dudas la reforma traerá importantes consecuencias que lamentablemente repercutirán en el tráfico mercantil, es que la posibilidad de generar una persona distinta de la de sus integrantes, extremo que no dejar de ser una ficción jurídica, debe estar acompañada de sobradas y probadas garantías con el objeto de proteger a los terceros que no son otros que los acreedores de los entes, creo que la reforma en este aspecto importa un retroceso.-