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LA CORTE SUPREMA Y EL DERECHO DEL CONSUMO. Una nueva lección en materia de políticas de Estado

Sumario: I. Introito. — II. El precedente. — III. Análisis de la decisión del Máximo Tribunal. — IV. Corolario.

I. Introito

         La Corte Suprema nos brinda un nuevo precedente medular, preciso y visionario. Superando las estructuras mentales ajustadas al derogado Código Civil (CC), efectúa una interpretación dinámica, comprometida, pero por sobre todas las cosas, sensata.

         Un proceso colectivo que desnuda, una vez más (1), los abusos desembozados de un sector del sistema financiero, que en el presente caso llega al extremo, tal como lo señala el Tribunal, de desnaturalizar el objeto mismo del contrato de caja de "ahorro", nacido precisamente como un espacio para fomentar una vieja práctica ya olvidada en la sociedad de consumo, de ahorrar (es decir, esforzarse) en forma previa a acceder a un bien.

          Ese negocio originario del sistema financiero, de ofrecer una cuenta a la vista, que a su vez brindaba una tasa de interés destinada a fomentar el ahorro y atraer a la clientela para que se atreviera a depositar sus fondos en la entidad (y donde la ganancia del banco se concentraba en el spread generado con la tasa activa que percibía, producto de prestar esos fondos a terceros), progresivamente a los bancos les fue dejando sabor a poco.

        Es que producida la bancarización operada a mediados de la década del '90 del siglo pasado, y obligados los trabajadores y empleadores a pasar por el sistema financiero cada fin de mes para pagar y cobrar respectivamente los haberes, resultaba entonces innecesario seducir a la clientela, para que en lugar del "colchón" eligiera ahorrar en los bancos. Su dinero ya no era suyo. Ahora es de las entidades, en donde descansa hasta ser trasladado inmaterialmente a otra cuenta algorítmica.

         De tal manera, poco a poco, y por costumbre, miedo, o simplemente, cotidianidad, la gente empezó a dejar su "salario" en las arcas de los bancos, recibiendo a cambio la "credencial de ciudadano del sistema", que no era otra que la tarjeta de débito —acompañada siempre en un combo inescindible por las de crédito—, con las cuales se logró convertir al trabajador en un consumidor eternamente endeudado, rompiendo con el plástico los límites físicos al deseo que le imponían los "malditos" billetes, y así entonces, con este escenario ¿para qué seguir pagando tasas de interés atractivas, si el dinero igualmente habría de quedarse allí, en las "bóvedas"?

         El primer avance consistió, entonces, en reducir las tasas de interés hasta porcentuales casi inexistentes. Al fin y al cabo, ¿por qué habrían de pagarle a la población, si en verdad le estaban haciendo el "favor" de prestarle un servicio?

        De tal manera, lentamente, fueron convenciendo a la ciudadanía formal de que la caja de ahorro no era más que una prestación que le brindaban, por lo cual comenzaron a plantear que en verdad no sólo no tenían que pagar intereses importantes, sino que tenían que cobrar una comisión por los gastos que le generaba a la entidad el mantener el dinero accesible a su dueño. De allí que el siguiente paso fue el de cobrar comisiones, que por los remanidos argumentos vacuos de los "altos costos" (nunca explicitados) de la economía argentina, cuatrimestralmente se tornaban cada vez más altos y variopintos (comisión por uso del cajero en sucursal distinta a la de radicación de la cuenta; comisión por el uso de cajero de otra entidad; comisión por el uso de otra red de cajeros; comisión por el uso del servicio de un cajero humano, etc.).

         Y con ello, finalmente, lograron lo que aquí se denuncia: convertir al contrato de caja de "ahorro" en un contrato de caja de "gasto y pérdida", dado que las comisiones y cargos terminaban consumiendo no sólo los magros intereses, sino también el capital ahorrado. Sólo en este país pueden verse estas cosas.

         De allí que lleguemos a este presente tan bien descripto en el fallo en comentario y que sólo logramos avizorar gracias a la valentía de una asociación de consumidores, que refuerza con su accionar la prueba acabada de su rol harto necesario en una economía tan sombría y concentrada como la vernácula.

         Y remarco esto, puesto que modificar prácticas ilícitas como la señalada (las cuales sólo empobrecen a la ciudadanía y, a su vez, dan un mensaje desmoralizador para quienes logran hacer oídos sordos a los cantos de sirena del consumo, y aceptan posponer un gasto y confiar en el esfuerzo previo), es responsabilidad de la Política —con mayúsculas—, a la cual le corresponde establecer políticas de Estado, en pos del bienestar general de la población.

        Por ello es tan importante para nosotros el rol que una vez más cumple la Corte Suprema. Porque supera la coyuntura para insistir, una y otra vez, sobre los pilares centrales de una sociedad justa y humanitaria. Y siempre con una visión estadista.

         El fallo en comentario entonces, deja al descubierto no sólo la problemática jurídica que habremos aquí de analizar, sino fundamentalmente la mutación en la matriz cultural que nos coopta y que, día a día, internalizamos como natural. Este recorrido que sucintamente hemos efectuado desde el origen de la figura negocial —donde primaba el ahorro—, hasta la actualidad —donde el "servicio" se contrata para "perder" plata—, permite graficar, como pocas veces, el grado de vulnerabilidad absoluto y masivo que presentan los consumidores argentinos, los cuales, lentamente y por goteo, se están acostumbrando y van aceptando todo lo que los proveedores le imponen, y que en Argentina nunca les resulta favorable, sino todo lo contrario. ¡Qué lejos se encuentra la praxis empresaria cotidiana, de la manda del art. 9º del Código Civil y Comercial!

          Por ello, la Corte Suprema constituye un oasis en el desierto. Un Faro de Alejandría que debe guiar a los magistrados de instancias inferiores. Y sus decisiones, un mandato cierto del deber ser, en pos de una sociedad más justa, más equitativa, ante un poder económico que sólo posee como pauta de valor moral el caudal de los dividendos arrojados al fin del ejercicio. Por eso insistimos en su rol superlativo; y de allí la necesidad que nos urge a elaborar este comentario.

II. El precedente

          Llega al Máximo Tribunal el recurso planteado por una asociación de consumidores, que no sólo debe enfrentar a su contraparte, sino muchas veces al propio sistema de justicia. En el caso la entidad perseguía la declaración de nulidad de la cláusula relativa al cobro del cargo por "mantenimiento de cuenta" percibido en las cajas de ahorro y, una vez concedido ello, la consiguiente obligación de reintegrar lo cobrado durante los últimos diez años, con más sus intereses, a todos y cada uno de los usuarios de la entidad.

         La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó la sentencia de primera instancia, en cuanto rechazó el reclamo de modo retroactivo con sustento en que la condena no podía alcanzar a los actos pretéritos y consentidos por los clientes del banco. A su vez, revocó la condena a readecuar la cláusula cuestionada hasta la suma de $ 5 y a reintegrar lo percibido de más por ese concepto durante los sesenta días previos al dictado de la sentencia. ¿El fundamento? Que si bien en principio era atendible la pretensión en lo que respecta a la existencia de un proceder cuestionable del Banco, toda vez que resultaba aplicable el régimen de nulidades relativas, la ausencia de protesta por parte de los clientes involucrados importaba una confirmación tácita del gasto, máxime cuando no aparecía expresamente infringida la reglamentación del Banco Central de la República Argentina, la cual admitía el cobro de la comisión. La lógica del derogado Código Civil en su máxima expresión. El "ancien régime" que no quiere irse.

           Y con tal razonamiento, en nada modificaba su posición el hecho de haberse acreditado pericialmente que la demandada había ampliado el "spread", de modo tal que los clientes de cajas de ahorro debieron sufragar costos crecientes del cargo cuestionado, mientras las tasas de interés que se pagaban iban decreciendo, hasta llegar al extremo de percibir mediante esa mutación, en tan sólo un año, cuarenta y seis veces con 22/00 veces más ingresos por servicios de cajas de ahorro, que por el pago de intereses correspondientes.

            En virtud de esa prueba, se acreditó que era una consecuencia posible (y nosotros decimos que forzosa) "que los gastos del cargo en cuestión consumieran los fondos depositados en las cajas de ahorro", claro está, siempre que el usuario no ingresara en ella nuevos depósitos.

            No obstante ello, la Sala A rechazó el reclamo retroactivo por entender que se encontraban en juego únicamente intereses de carácter patrimonial de los clientes de un banco, ajenos al orden público. Esto implica desconocer el ordenamiento vigente del año 1993 a esta parte.

III. Análisis de la decisión del Máximo Tribunal

            El fallo de la Corte Suprema es rico por los distintos matices que lo componen y que nos obligan a un esfuerzo superior.

             En contados considerandos, el Tribunal cimero nos da una verdadera clase de derecho del consumo, que osadamente pretendemos amplificar en su estudio. Los puntos centrales son, a nuestro entender, los siguientes:

 a. Primera prueba de la vigencia de una visión sistémica y posmoderna. El análisis constitucional

Nos hemos cansado de repetir el inmenso cambio que ha representado la constitucionalización del derecho privado (2).

Acosta  Rodríguez, para su Colombia, explica que el impacto trascendental "en nuestro ámbito jurídico obedece al fenómeno conocido como constitucionalización del derecho ordinario. En efecto, la idea de que el Estado debe intervenir en la vida económica con el objeto de proteger la parte débil no sólo orienta la vida contractual hacia el respeto del interés general, sino igualmente ha adquirido rango constitucional. De esta manera han entrado en el escenario jurídico las nociones de orden público económico de dirección así como el orden público económico de protección, cuyas fronteras con el Derecho común no son claras" (3).

          Ésta es  la idea social que transmite el Código Civil y Comercial (CCyC) desde su origen, y que habrá de impregnar a partir de ahora (tal como lo hiciera previamente el Derecho del Consumo en su campo de actuación), todas las relaciones y ejercicio de derechos en la sociedad argentina (4) .

           Es entonces de esta manera, que los fundamentos del nuevo Código, declaran expresamente la "Constitucionalización del derecho privado". Y en sentido coincidente con lo expuesto por Lorenzetti, en una construcción del núcleo duro del derecho privado (5), la Comisión explica que "La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.

           "Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado".

           Esta declaración es de fundamental importancia, en particular en el campo del Derecho del Consumo, dado que la base y raíz de esta novel rama se asienta precisamente en el texto del artículo 42 de la Constitución Nacional, y constituye, tal como lo reconoce la Comisión, un límite inexpugnable que debe respetar el intérprete del presente Código.

          De allí, que resulte fundamental el artículo 1 del nuevo Código, ubicado dentro del "Título Preliminar", Capítulo 1 "Derecho", que expresamente establece "Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho".

          Lo expuesto implica tanto la constitucionalización del derecho civil, como también su convencionalización (6). Es por demás claro que toda integración y toda coordinación normativa infraconstitucional, deberá ajustarse ahora por claro mandato del propio Código, al texto y espíritu de la Carta Magna.

           Y éste no es un dato menor, dado que el ya recordado miembro informante de la Convención Constituyente del '94, el Dr. Roberto Irigoyen, en su mensaje citado oportunamente, dejó en claro al tiempo de someter a votación el texto del art. 42 de la CN que "(...) Esta categorización de derechos sirve como finalidad de la política, por una parte, como teleológico para los poderes del Estado, por otra, y además como específica herramienta hermenéutica para el Poder Judicial de la Nación".

         La Corte Suprema entonces, fiel al nuevo sistema jurídico argentino, comienza su análisis en el fallo en comentario precisamente de esa manera, esto es, recordando que "...el artículo  42 de la Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información  adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno" (bastardilla agregada) (Considerando 5º).

          Claramente, el Máximo Tribunal inicia su derrotero por la cúspide del sistema, única manera de efectuar cualquier análisis jurídico a partir del citado art. 1º del CCyC. Y claramente recuerda que "Dicha norma revela la especial protección que el constituyente decidió otorgar a los usuarios y consumidores  en razón de ser sujetos particularmente vulnerables, y en cuanto al planteo efectuado en autos interesa, dentro del sistema económico actual".

          Encuadrada la cuestión en su justo quicio constitucional, el Tribunal avanza ahora hacia el contrato en particular, afirmando que "este principio protectorio juega un rol fundamental en el marco de los contratos de consumo donde, es preciso destacar, el consumidor se encuentra en una posición de subordinación estructural. La lesión a su interés en este campo puede surgir no solo de cláusulas contractuales en sí mismas, sino de los modos de aplicación de estas o, simplemente, de conductas no descriptas en el contrato, pero que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas. Es por ello que con el fin de preservar la equidad y el equilibrio en estos contratos, la legislación contempla previsiones tuitivas en su favor en aras de afianzar esta protección preferencial de raigambre constitucional.

          "Así es que frente a la problemática del desequilibrio contractual que se presenta de manera acentuada en el derecho del consumo, el legislador fue estableciendo reglas que imponen deberes al predisponente y que describen conductas prohibidas porque abusan de la buena fe del consumidor, así como de su situación de inferioridad económica o técnica".

b. Segundo paso: El diálogo de fuentes

         Superado el encuadre constitucional, la magistratura se encuentra ahora con normativa duplicada en la materia, en cuanto existen normas tuitivas tanto dentro del ámbito natural de actuación de esta rama transversal del derecho, esto es, la ley 24.240 y sus modificatorias, como así también ahora en el cuerpo mismo del Código Civil y Comercial.

          Y ante la vieja dicotomía que representaba el choque de normas, el nuevo Código instala una visión pacífica y superadora, centrada en el "diálogo de fuentes".

           En su curso General de La Haya de 1995, Erik Jayme enseñaba que, en la etapa del "pluralismo posmoderno" de un  Derecho con fuente legislativas múltiples, resurge la necesidad de coordinación entre las leyes de un mismo ordenamiento, como exigencia para un sistema jurídico eficiente y justo  (7) .

           Hoy día, la pluralidad de leyes es el primer desafío del aplicador de la ley contemporáneo. En épocas no muy lejanas, el conflicto común era el de la "ley en el tiempo", lo que significaba que había una colisión entre los campos de aplicación de estas leyes. Así, por ejemplo, una ley anterior como la ley de Defensa del Consumidor de 1993 y una ley posterior, como el nuevo Código Civil 2014, estarían en "conflicto", de ahí, la necesaria solución del problema a través de la prevalencia de una ley sobre la otra y la consiguiente exclusión de ésta del sistema, ya sea por abrogación, derogación o revocación.

           Como enseña Lima Marques, en esta visión "perfecta" o "moderna", tendríamos la tesis (ley antigua), la antítesis (ley nueva) y la consiguiente síntesis (la revocación) que viene a traer claridad y certeza al sistema jurídico  (8).

           Los criterios para resolver los conflictos de la ley en el tiempo serían así, apenas tres: anterioridad, especialidad y jerarquía, priorizándose, según Bobbio, la jerarquía (9).

            Sin embargo, los tiempos han cambiado. Y con ellos la visión confrontativa entre normas antes reseñada, que ha dado paso a una visión novedosa y constructiva, donde prima la armonización o coordinación entre las leyes integrantes del ordenamiento jurídico.

            Es la denominada "coherencia derivada o restaurada"  (10) que procura una eficiencia no sólo jerárquica, sino más funcional del sistema plural y complejo de nuestro derecho contemporáneo, al evitar la "antinomia", la "incompatibilidad" o la "no coherencia".

            Erik Jayme alecciona que en tiempos donde la pluralidad, la complejidad, la distinción positiva de los derechos humanos y del derecho a la diferencia (derecho a ser diferente y ser tratado diferentemente), no es posible continuar con los viejos moldes para la resolución de conflictos normativos. La solución sistemática posmoderna debe ser más fluida y más flexible. El gran profesor de Heidelberg propone entonces la convivencia de una segunda solución al lado de la tradicional: la coordinación de las fuentes. Una coordinación flexible y útil de las normas en conflicto en el sistema, a fin de restablecer su coherencia, esto es, un cambio de paradigma: de la retirada simple (revocación) de una de las normas en conflicto del sistema jurídico (o de la idea del "monólogo" donde sólo una norma puede "comunicar" la solución justa), a la convivencia de esas leyes, donde ambas sumen a un resultado justo, haciendo del diálogo de las normas, una herramienta para alcanzar el objetivo de una finalidad "comunicada" pero en conjunto

              En la genial expresión de Erik Jayme, es el necesario "diálogo de fuentes" (dialogue des sources) (11), el que permite la aplicación simultánea, coherente y coordinada de las múltiples fuentes legislativas convergentes. "Diálogo", porque hay influencias recíprocas, "diálogo", porque hay aplicación conjunta de las dos normas al mismo tiempo; y al mismo caso, sea complementariamente, sea subsidiariamente.

            Se dan entonces tres tipos de diálogos posibles entre la Ley de Defensa del Consumidor y el Código Civil. En este punto, resulta imprescindible seguir a la siempre magistral Claudia Lima Marques. Enseña la autora brasileña que, siguiendo a su maestro alemán ya citado, Erik Jayme, resulta menester reflejar cuáles serían los "diálogos" posibles entre (en nuestro caso) la Ley de Defensa del Consumidor, como ley anterior, especial y jerárquicamente constitucional, y el nuevo Código, como ley posterior, general y jerárquicamente inferior.

            Adaptando su desarrollo a nuestro ordenamiento, podemos decir que son tres los tipos de "diálogo" posibles entre estas dos normas fundamentales:

a) La aplicación simultánea de las dos leyes, donde una ley puede servir de base conceptual para la otra (diálogo sistemático de coherencia), especialmente si una ley es general y la otra especial; si una ley es la ley central del sistema jurídico, y la otra un microsistema específico, no completo materialmente. Así por ejemplo, el concepto de nulidad y sus efectos surge del Código Civil y Comercial, por lo que no resulta necesaria su reiteración en el texto de la ley 24.240 y sus modificatorias;

b) La aplicación coordinada de las dos leyes, donde una ley puede complementar la aplicación de la otra, al depender de su campo de aplicación en el caso concreto. Así, por ejemplo, las cláusulas generales de una ley pueden encontrar uso subsidiario o complementario en el caso regulado por otra ley. Aquí el juez va a "elegir" entre las normas, siguiendo principios de derecho, tales como el expresamente desarrollado por nuestro codificadores, "favor debilis".

c) El diálogo de las influencias recíprocas sistemáticas, como en el caso de la redefinición del campo de aplicación de la norma y del concepto de debilidad, al incorporarse contratos de consumo y contratos de adhesión como categorías disímiles.

           Esta lectura responde claramente al desarrollo que tuvo y proyecta el Derecho del Consumo. En consecuencia, al tiempo de aplicar el nuevo "sistema" del Derecho del Consumo, se requiere del necesario y progresista "diálogo de las fuentes", y su coordinación en pos de la obtención del resultado fijado por art. 42 de CN.

            Y es en tal sentido que la Corte Suprema analiza la regulación de las cláusulas abusivas, pero valiéndose del juego coordinado de las regulaciones existentes tanto en la ley como en el Código Civil y Comercial.

             Así expresa que "En este sentido, la ley 24.240 prevé, como regla general, (texto reformado por la ley 26.361) que "Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios (art. 8º bis). A su vez, establece como prohibición específica que "...Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (...)" (art. 37, bastardilla agregada). 

           "A su turno, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que "Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios" (art.1097), como así también "un trato equitativo y no discriminatorio" (art. 1098). Además, que "sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor" (art. 1119) y que ésta debe tenerse "por no convenida"(art. 1122)".

            Volveremos más adelante sobre el impacto de estas normas en la resolución del conflicto.

 c) Tercer estadio. El perfil particular de los contratos bancarios

En el Considerando 7º, la Corte Suprema marca un nuevo hito, donde recuerda que aquí no estamos ante cualquier vínculo, sino ante uno de los más técnicos, y por ello, complejos para el débil jurídico. De allí que el Máximo Tribunal recuerde que "...esta tutela especial se acentúa aún más en los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios, donde, del otro lado de la relación jurídica, se encuentra una entidad bancaria, profesional en la intermediación financiera y cuya finalidad es obtener un rédito en su actividad. Estos contratos, debido a su celebración mediante la adhesión a condiciones generales predispuestas, provocan un contexto propicio para las cláusulas y prácticas abusivas. Por ello aquí, tanto la legislación como el control judicial juegan un papel preponderante para hacer operativo el derecho previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional".

           Es claro que estamos ante una relación absolutamente asimétrica, con un especialista como pocos en las variables del mercado por un lado, y con un neófito que cree manejar datos, con —y sólo en algunos casos— la lectura de los medios de prensa masivos. Esto marca una diferencia tan radical, de allí que el nuevo Código deje expresamente asentado que este vínculo jamás puede ser analizado bajo el prisma liberal de la igualdad ficcional de las partes, sino partiendo de la imposición del débil sobre el fuerte.

          Y bien recuerda la Corte Suprema que "En este ámbito particular, el principio protectorio quedó plasmado en la reforma de la Carta Orgánica del Banco Central (ley 26.739) Y su reglamentación sobre 'Protección de los usuarios de servicios financieros' y en el art. 36 de la ley 24.240 (texto modificado por las leyes 26.361 y 26.993) sobre las operaciones financieras para consumo.

         "Asimismo, el Código Civil y Comercial de la Nación incorpora, en el Capítulo 12, una serie de principios y reglas en materia de contratos bancarios, orientados a la protección de los consumidores y usuarios de servicios financieros, donde se dispone, entre otras estipulaciones, que 'En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por servicios no prestados efectivamente' y que 'Las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no están incluidas o que están incluidas incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al documento contractual, se tienen por no escritas' (art. 1388)".

          Y entonces, aplicando el diálogo de fuentes, la aplicación coetánea de variadas fuentes normativas, explica que "La aplicación armónica de estos cuerpos normativos resulta esencial para eliminar asimetrías que distorsionan el mercado bancario en perjuicio del consumidor".

d) Cuarto mojón: La especial tutela en un contrato ícono del esfuerzo humano. El orden público en su máxima expresión

          En el Considerando 8º, la Corte Suprema recuerda a los operadores financieros que "esta tutela se intensifica si se trata, como en el caso, de un contrato donde la entidad bancaria asume como obligación la protección del ahorro".

          Este pasaje es terminante. Es que de aquí surge nuevamente una visión social del negocio jurídico; aflora la necesidad de pensar en el co-contratante como un par, como un ser digno de respeto y tutela. Aparece la necesidad de que el contrato sea "contacto" con el otro, para lograr el beneficio de ambos, y no que el negocio se convierta tan sólo en una celada dispuesta para quedarse con el esfuerzo ajeno, para expoliarlo y para aprovecharse.

           Por ello la Corte recuerda que ya con anterioridad ha sostenido que "El ahorro que hace el ciudadano para resguardarse frente a las inclemencias del futuro o para aumentar su patrimonio, debe ser protegido por los jueces, sin que interese cuáles son sus propósitos individuales, salvo que se constate alguna ilicitud. Esta regla es la base de 'la tranquilidad que todos tenemos que gozar en una sociedad organizada, es el fundamento del respeto recíproco Y, es el principal impulsor del crecimiento económico que sólo puede ser realizado dentro de instituciones estables" (Fallos: 329:5913; 330:5345 y 331:1890). Y nosotros sumamos que no es sólo obligación de los jueces su protección, sino fundamentalmente de las entidades financieras.

          "De ahí que la eventual existencia en los contratos de caja de ahorro, de cláusulas que impongan costos de mantenimiento de cuenta que por su valor, puedan consumir no sólo la tasa de interés que ofrece la entidad, sino también el capital depositado por 'el ahorrista' provoca la desnaturalización de la economía del contrato, desvirtúa la finalidad para el cual aquel ha sido concebido Y afecta la capacidad de ahorro de los ciudadanos de indudable interés general".

            Es claro entonces que en este caso, a diferencia de la visión acotada de la segunda instancia, se encuentra en juego el orden público económico. Y se avizora la dificultad de la magistratura para entender el impacto económico que la imposición de estas cláusulas tienen en la fuga de capitales de los bolsillos de los débiles a las manos de las entidades concentradas, y el daño que ello genera en la economía en general, donde no sólo se empobrece a la población de a pie, sino fundamentalmente se distorsionan las pautas morales que desde el ámbito estatal —al menos— se pregonan como deseables.

 e) Quinto eje y figura central: La regulación e impacto de las cláusulas abusivas. Inexistencia y no nulidad

Con esta base, entonces, arribamos al Considerando 10), donde la Corte Suprema concluye:

 "10) Que, a partir de todo lo expuesto, cabe afirmar que frente al orden público contractual que impera en la materia consumeril, las cláusulas abusivas no pueden ser materia de una renuncia anticipada, ni cabe considerarlas subsanadas por una suerte de consentimiento tácito del consumidor. Es más, deben tenérselas por no convenidas, lo que trae como consecuencia que ni siquiera la anuencia expresa pueda validarlas" (la bastardilla me pertenece).

            Este pasaje es trascendental. El mismo consolida la postura que desde larga data sostenemos y remarcamos. Por ello, resulta menester insistir aquí una vez más, respecto de la diferencia central que entraña nuestro ordenamiento al tiempo de legislar sobre las cláusulas abusivas y que no es para nada caprichosa. Desde larga data hemos analizado con detalle la disímil regulación que contempla en la materia el propio artículo 37 de la ley 24.240 (12). La referida norma distingue entre cláusulas inexistentes (u objetivamente inválidas) y cláusulas nulas (o subjetivamente inválidas) (13).

           El art. 37 por tanto, debe separarse claramente en dos: a. Por un lado, la primera parte que trae un catálogo de cláusulas que la ley declara "inexistentes" o "no convenidas", esto es, que nunca jamás nacieron a la vida jurídica y, por consiguiente, su inclusión en un contrato no difiere de un pasaje en blanco.

           Aquí, más allá de las discusiones sobre la recepción en nuestro ordenamiento del acto inexistente, la norma sostiene que esas cláusulas se tienen por no escritas, es decir reiteramos, que nunca nacieron a la vida jurídica y, por consiguiente, no deben ser siquiera declaradas como nulas, porque no están en el contrato. Directamente no existen.

            En este caso no importa el accionar del proveedor, sino que la ley sanciona a dichas cláusulas sin más, sin importar el comportamiento del predisponente. De allí que las llamemos cláusulas objetivamente inválidas.

b. Por su parte, el tercer párrafo del art. 37 configura un supuesto distinto al anterior, dado que en este caso, la ley contempla cuatro supuestos que pueden generar, ya no la inexistencia de la cláusula, sino la nulidad de la misma o del contrato, y cuyo centro no se encuentra en la inequidad de éstas, sino en las condiciones y comportamientos previos o coetáneos a la firma del vínculo por parte del proveedor, que se contradicen con lo escrito en el papel.

             Esto significa que las cláusulas pueden no ser en modo alguno abusivas conforme el desarrollo del art. 37 primera parte o sus normas reglamentarias, pero sí tornarse nulas ellas o el contrato íntegro, en razón de la falta de cumplimiento por parte del proveedor del deber de buena fe, del suministro de información (un derivado del primero), o de la legislación de defensa de la competencia o lealtad comercial.

             De allí que atento a estar su validez sujeta a un accionar previo o coetáneo (o aún posterior) del proveedor, las denominemos cláusulas subjetivamente inválidas.

 1. Cláusulas inexistentes

              El art. 37 de la ley argentina establece que sin perjuicio de la validez del contrato, se "tendrán por no convenidas". La Real Academia Española, en su acepción de carácter jurídico, define el término "convenir" como "Dicho de dos o más voluntades: Coincidir causando obligación".

              De lo expuesto surge claro entonces que las cláusulas allí descriptas no pueden considerarse jamás fruto de un acuerdo (aún ficticio, como lo es el que impone el contrato de consumo), y por consiguiente, si no media unión de voluntades, no nace entonces obligación alguna a la que someterse. Por consiguiente, no existen, y al no existir, no pueden fundar ningún tipo de planteo, reclamo o posición jurídica esgrimida por el predisponente, y de allí que no puedan resultar pasibles de sanción de nulidad, dado que aquélla requiere de un acto existente. Y si no existen, no puede jamás existir una "confirmación tácita" como afirma la Cámara de Apelaciones en la sentencia finalmente revocada.

             Así entonces, el art. 37 establece que son cláusulas que, aún insertas en un contrato, no tendrán validez alguna, las siguientes:

1. Las que limiten la responsabilidad por daños (inc. a);

2. Las que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (inc. c).

Estas son cláusulas específicas. Pero a su vez, la misma norma establece dos cláusulas abiertas, a fin de que los magistrados encuadren en ellas todos los supuestos fácticos que se les presenten y queden alcanzados por las mismas. Estas son:

1. Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones (inc. a);

2. Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (inc. b).

 2. Cláusulas nulas

             El último párrafo del art. 37 trae consigo un escenario distinto al antes mencionado. Aquí no estamos ante cláusulas que a simple vista se presenten como abusivas, y que pueden no cuadrar en modo alguno en el catálogo de cláusulas antes citadas. Sin embargo, igual pueden resultar inválidas sólo que tal sanción no opera de manera automática, sino que requiere de un paso previo, esto es, la acreditación de un elemento o comportamiento externo que demuestre que existe una desavenencia entre lo acordado o propuesto verbalmente y lo escrito. De allí que aquí no pueda hablarse de "inexistencia", dado que la cláusula en principio resulta válida hasta tanto se demuestra la violación del ordenamiento de orden público. Y su carácter sólo quedará evidenciado una vez que se demuestre el quebrantamiento del deber de obrar de buena fe, la falta de cumplimiento del deber de información o la existencia de violación de la ley de lealtad comercial o defensa de la competencia. 

            Así, si al consumidor se le ha retaceado información o se lo ha engañado, opera sin más la nulidad de la cláusula o del contrato en su caso, lo que mejor tutele sus derechos y siempre sujeto a su voluntad. Y esto lleva a que aun ante cláusulas absolutamente válidas, y que superarían el test de inexistencia de la primera parte del artículo, puedan ser, aquí sí, declaradas nulas. Un ejemplo de esto lo sería aquella cláusula que fije el precio del contrato (materia en la que existe cierto consenso respecto de que no sería cuestionable como cláusula abusiva, como ahora expresamente lo establece el propio Código Civil y Comercial, en cláusula, a nuestro entender, inconstitucional), pero que no consagra en su texto lo manifestado verbalmente al consumidor, al cual se le dice, por ejemplo, que en verdad sobre dicho valor se le practicarán descuentos especiales al momento de recibir la primera factura (operatoria muy común en la comercialización de telefonía celular o en la venta de automotores (14)). Éste sería un claro supuesto en donde la violación del deber de buena fe objetivo generaría la posibilidad de declarar la nulidad del contrato o de tan sólo dicha cláusula, si ello atendiera de mejor manera los derechos del consumidor afectado. O también el supuesto en el cual la cláusula impone una tasa de interés usuraria. En este caso no existe duda alguna de que puede ser considerada directamente inexistente por desnaturalizar las obligaciones de las partes o, en su defecto, de seguro ser declarada nula por contraria el deber de obrar de buena fe, actuando inmoralmente para con su contraparte.

           Así entonces, la violación al deber de buena fe objetivo como standard jurídico en el marco de los contratos de consumo trae consigo la nulidad del vínculo o de algunas de sus cláusulas.

            Insistimos: la primera parte de la norma regula la inexistencia de cláusulas insertas en un contrato válido. En cambio, el último párrafo regula un supuesto distinto, como la posibilidad de decretar la nulidad del contrato íntegro o de algunas de sus cláusulas más allá de las declaradas inexistentes, esto es, cláusulas que de por sí resultan válidas pero que, anudadas a los comportamientos del proveedor violatorios de la buena fe, el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, resultan merecedoras de castigo.

           Y con relación a este último pasaje de la norma, consideramos que no es un tema menor, por cuanto se asigna de manera clara una sanción legal para la violación de las normas de defensa de la competencia y de lealtad comercial, en todo aquello que afecte al consumidor o usuario. Así, la publicidad engañosa prohibida por el art. 9º de la ley 22.802, aplicada con vistas a captar la voluntad de un consumidor, genera sin más la nulidad del contrato siempre que tal efecto no resulte lesivo para éste.

           Y no dudamos en afirmar que esta nulidad es de carácter absoluto, por cuanto está en juego el orden público fijado por el art. 65 de la ley (15). Pero claro, siempre con el norte establecido por el principio de interpretación a favor del consumidor. ¿Esto qué significa? Creemos que la nulidad puede ser declarada de oficio, pero siempre que ella no lleve a un resultado perjudicial para el consumidor. Es que no debe olvidarse que, amén de que la protección de los intereses económicos del consumidor tiene rango constitucional, el mismo art. 37 de la ley establece que cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que resulte menos gravosa (16).

           En consecuencia, si el juez considera que existe violación a los parámetros indicados por el último párrafo del art. 37 y, por consiguiente, que procede la declaración de nulidad, deberá analizar si al decretarla perjudica al consumidor (17). De ser así, deberá entonces abstenerse de decretar la nulidad del contrato, y sí tan sólo la de las cláusulas que considere abusivas, cuya invalidez proteja al consumidor. Pero la nulidad, reiteramos, es absoluta, de allí que resulte la acción imprescriptible, por cuanto está en juego el orden público económico, la justicia social y la paz social.

            En base a lo expuesto, en el caso en comentario resultaba baladí la discusión sobre la posibilidad de confirmación de la cláusula abusiva que planteó la segunda instancia, dado que no puede validarse lo que no existe. Esto es lo que la Cámara no ha analizado.

            No obstante, el Máximo Tribunal aplicando una vez más el diálogo de fuentes, recuerda que "el Código Civil y Comercial de la Nación señala que "Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor" (art. 1118). Es decir, que frente a una cláusula abusiva, la mayor o mejor información que se le brinde a la víctima acerca del aprovechamiento del que será objeto, no puede de ningún modo validar el acto".

            Este último pasaje también coloca las cosas en su justo lugar, dado que existe una errónea creencia de que informar todo lo cura, y ello no es así; la violación informada de la norma no deja de ser violación. De allí que aun cuando la cláusula abusiva haya sido debatida con el consumidor "tête à tête", atento a encontrarse en juego el orden público consumeril que los jueces formados a la luz del Código de Vélez parecen aun querer negar, aquélla resultará inválida dado que allí estará en juego el sistema masivo de consumo, con el impacto que ello genera en las distintas políticas públicas y privadas.

             En consecuencia, el Máximo tribunal claramente concluye que "la Cámara consideró que la conducta del banco resultaba cuestionable con sustento en que 'los clientes de caja de ahorro debieron sufragar costos crecientes por 'mantenimiento' de la cuenta mientras las tasas de interés que se pagaban iban decreciendo' lo que daba como resultado 'la posibilidad de que los gastos consuman los fondos depositados' (fs. 3984).

            "Ante ello, y por las razones antes expuestas, el planteo no debió ser desestimado con apoyo en el consentimiento tácito del gasto por parte del consumidor, cuando la normativa mencionada y vigente en ese entonces ya hacía operativo el principio protectorio consagrado en la Carta Magna.

             "En tales circunstancias, cabe concluir que lo resuelto guarda nexo directo e inmediato con la garantía constitucional que se invoca como vulnerada (art. 15 de la ley 48), por lo 'que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional válido en los términos de conocida doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad'".

f) Última estación: la revisabilidad judicial de toda cláusula aprobada administrativamente

La Cámara había sostenido que la aprobación administrativa de la cláusula conspiraba contra el argumento de su ilegalidad. El Máximo Tribunal en el Considerando 9º) y ahora respaldado expresamente por el Código Civil y Comercial afirma:

 "9º) Que, a lo expuesto resulta necesario agregar que la aprobación por parte del Banco Central del cobro de la comisión cuestionada (Comunicaciones A 3042 y A 3336) y la eventual falta oportuna de impugnación de tal normativa, no obsta a su control judicial, pues ello no permite por sí descartar la abusividad alegada (art. 1122 del Código civil y Comercial de la Nación).

           "Además, la comisión aprobada por dicha autoridad estatal puede ser implementada en su origen de modo lícito y luego, en un momento determinado del curso del iter contractual, devenir en abusiva a raíz de una modificación económica del cargo que produce la desnaturalización de las obligaciones recíprocas previstas en el tipo contractual. En efecto, el hecho de que el Banco Central, como entidad de contralor, admita la comisión cuestionada sin establecer pautas concretas ni fijar tope alguno, no faculta a la entidad bancaria a determinarla sin justo motivo o de forma tal que desnaturalice la economía del contrato de que se trate".

            La novel norma del Código Civil y Comercial antes citada (18), recoge una justa y coherente jurisprudencia, que desde larga data rechazaba las continuas defensas por parte de las empresas predisponentes de los vínculos, las cuales se escudaban en la aprobación que habían recibido de la autoridad de "contralor", la que, la más de las veces, es ejercida por funcionarios surgidos en las mismas empresas a las que deben controlar. Así, veíamos repetida esta argumentación, en manos de empresas de seguros, de ahorro previo, entidades financieras, etc., las cuales sostenían que el hecho de haber presentado el vínculo a "su" órgano de control generaba un blindaje que tornaba incuestionable el texto redactado, elevando al funcionario administrativo de turno por sobre el magistrado.

           Sin embargo, ya en el año 1988, años antes de que se sancionara la ley 24.240, la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en los autos "Brandan, Luis B. c. Plan Ovalo S.A." (19), enseñaba que "... al ser la aprobación una medida de policía, exigida en función de la protección de los suscriptores, y, también, de las entidades administradoras, para evitar una competencia desenfrenada que traerla como consecuencia la autodestrucción de todo el sistema; aquel acto administrativo puede considerárselo válido, aun cuando la aprobación administrativa no sea óbice para que este tribunal llegase a anular alguna de las cláusulas aprobadas".

             Es decir, que aún antes de la llegada de la Ley de Defensa del Consumidor, el Poder Judicial ya había dejado sentado que las cláusulas aprobadas por la Autoridad Administrativa, podían ser revisadas en sede judicial sin límite alguno.

             En tal sentido, la ya por entonces brillante magistrada Aída Kemelmajer de Carlucci, desde su Suprema Corte Mendocina, en el mismo año enseñaba que "No empece a lo expuesto el que las condiciones generales de la póliza hayan sido aprobadas por la Superintendencia General de Seguros. No es ajena la discusión que sobre el tema ha existido en el derecho comparado; es verdad que autores de la jerarquía intelectual de Ascarelli, Zanobini, Polo, etc., han sostenido que la aprobación administrativa convierte a las condiciones generales en normas jurídicas vinculantes para la empresa y para quienes con ella contratan. No obstante, la solución que propongo no se encuentra huérfana de apoyo doctrinal. Así García Amigo, ('Condiciones generales de los contratos", Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1969) De Castro Bravo, Federico ("Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes', p. 15, 2ª, ed. Civitas, Madrid), etc. explican que la aprobación administrativa sólo significa que el órgano administrativo no tiene nada que oponer a dichas condiciones generales, pero esta función de vigilancia preventiva, no supone una delegación de facultades que permita, sin más, elevar el plano legislativo las condiciones generales redactadas por una empresa, ni que les dé eficacia para derogar las disposiciones legales imperativas que la contradiga. Sí podría sostenerse que la aprobación de las condiciones generales convierte a éstas en cláusulas 'Administrativamente' vinculantes para el asegurador, pero nunca para el asegurado. Éste es el criterio, según los mencionados autores, de los Superiores Tribunales de España y Alemania (Conf. en lo fundamental Stiglitz, Rubén S., y Stiglitz, Gabriel, 'Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor', p. 249, Ed. Depalma, Buenos Aires 1985)" (20).

             En consecuencia, nuestros Tribunales eran contestes ya en la década del '80, y a través de palabras autorizadas como la de los ilustres jueces que integraban, y aún hoy algunos de ellos lo hacen, los imponentes tribunales citados en los fallos transcriptos, que la aprobación administrativa no era un valladar insuperable para que la Magistratura efectuase el control correspondiente de las cláusulas abusivas.

             Hoy este criterio se ha normativizado, y del que la Corte Suprema hace gala en su resolución.

IV. Corolario

            Es menester destacar precedentes como el que nos convoca, dado que fijan pautas humanitarias para la actuación en el diario acontecer de las relaciones de mercado. Implica insuflar de valores a los vínculos negociales, algo trascendental a partir de la axiología impuesta por el Código Civil y Comercial.

             De allí que resulte fundamental que estas prácticas, que por goteo se nos ofrecen como naturales, sean desarticuladas con todo el peso de la ley. Pero no debe agotarse su campo de actuación al derecho del consumo (con los tan necesarios daños punitivos, por ejemplo), sino también complementarse con las sanciones propias del derecho penal, aplicables tanto a los directivos, pero, fundamentalmente, a través de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, a sus socios, quienes en definitiva son los que se benefician por millones con estas violaciones.

            Porque, en definitiva, esta sentencia muestra claramente el modus operandi del delito de cuello blanco, que se vale de un arma invalorable para su cometido como lo son las cláusulas contractuales abusivas. Con ellas, fácilmente y como ha quedado acreditado en el expediente que da vida a esta sentencia, se logra quitar de manera ilícita los exiguos ahorros de millones de usuarios hasta tornar  en ridículo el nomen iuris del negocio (porque no hay ahorro, sino pérdida). Por fallos como éste, entonces, es que renuevo mi confianza en que esta realidad algún día habrá de cambiar.

 (1) Ver en tal sentido de nuestra autoría, "Un país al margen de la ley. De la Constitución. De las Convenciones", en GELLI, María Angélica (dir.), Ed. La Ley, Sup. Const. 2016 (agosto), 14.

 (2) Ver de nuestra autoría "La relación constitucional de consumo", AA.VV., en GHERSI, Carlos A. (dir.), Ed. Club del Libro, Mar del Plata, 1999; "El consumidor a partir del Proyecto de Código Civil", Responsabilidad Civil y Seguros, Ed. La Ley, RCyS 2013-III, 5; "El Sistema Legal de Consumo a partir del Código Civil y Comercial", publicado en Revista Temas de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumo, en PERCIAVALLE, Marcelo (dir.), Ed. Erreius, Marzo, 2015; "La relación, el contrato de consumo y el concepto de consumidor a partir del Código Civil y Comercial", en Derecho Comercial y de las Obligaciones, Edición Especial "Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", Ed. Abeledo Perrot, Número 272, Mayo/Junio 2015, p. 539; "La estructura normativa del sistema constitucional de consumo a partir del CCC", Revista de Derecho del Consumo, Año 1, 2016-1, Ed. Fidas.

 (3) ACOSTA RODRÍGUEZ, Joaquín E., "La constitucionalización de la buena fe contractual. Perspectivas para la seguridad negocial", en Responsabilidad Civil y Negocio Jurídico. Tendencias del Derecho Contemporáneo, Dir. ECHEVERRI URUBURU, Álvaro, Ed. Ibáñez, Bogotá, 2011, p. 23.

 (4) Lo expuesto se corresponde con el nuevo perfil reclamado al Derecho privado. Así, el brillante Guido Alpa planteaba, "Pero entonces, ¿de cuáles tareas se debe ocupar, qué tareas debe asumir el derecho privado? Alguien podría pensar que todo esto sea un juego de palabras. Sin embargo, además del hecho de que con las palabras 'se hacen cosas', si se habla de tareas por asignar, o tareas que, una vez asignadas, deben ser desarrolladas por el derecho privado, se quiere decir que el derecho privado no puede seguir siendo considerado como un derecho egoísta destinado a tutelar sólo intereses individuales; si en la concepción del 'derecho' se incluye una tarea y, en consecuencia, una obligación, una responsabilidad, precisamente se quiere decir que el interés privado debe ser armonizado no sólo con los otros intereses privados, sino también, con el interés de la colectividad. Para hacer esto es necesario disponer de una escala de valores. Pues bien, esta carta se encuentra en las constituciones y, hoy, en Europa, en dos cartas de derechos: la Carta Europea de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, suscrita en Roma en 1950, y la Carta Europea de los derechos fundamentales, suscrita en Niza en el 2000 y posteriormente confirmada en Estrasburgo en septiembre de 2007" (ALPA, Guido, "Las tareas actuales del derecho privado", LA LEY 2008-B, 1208; Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, t. I, 357).

 (5) Ver sobre el punto LORENZETTI, Ricardo L., "La función delimitadora de las normas de derecho privado", LA LEY, 1995-D, 1220. Allí sostiene "En este ámbito es donde surgen las normas fundamentales de derecho privado con una función delimitadora. A través de esta función, las referidas normas constituyen un sistema pétreo, duro, inexpugnable por la actividad privada, una frontera que no se puede transgredir. Esta línea fronteriza está constituida por los valores, los principios, normas y reglas institucionales en esa función delimitadora".

 (6) Sobre el control de constitucionalidad en nuestro país, ver IBARLUCÍA, Emilio A., ¿Existe una Constitución "convencionalizada"?, LA LEY, 2013-D, 1294; HITTERS, Juan Carlos, "Un avance en el control de convencionalidad. El efecto erga omnes de las sentencias de la Corte Interamericana", LA LEY, 2013-C, 998.

 (7) JAYME, Erik, "Identité culturelle et integration: le droit international privé post-moderne. Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye", 1995, II, ps. 60 y 251 y ss.

 (8) LIMA MARQUES, Claudia, "Diálogo entre o CDC e o Novo Código Civil", Revista de Direito do Consumidor, Nro. 45, p. 71, enero-marzo 2003.

 (9) BOBBIO, Norberto, "Teoría del ordenamiento jurídico", Ed. Pollis-UnB, 1990, San Pablo-Brasilia, p. 92.

 (10) SAUPHANOR, Nathalie, "L'Influence du Droit de la Consommation sur le systéme juridque", París, LGDJ, 2000, ps. 23 y ss., citada por Lima Marques , Claudia, "Diálogo entre o CDC e o novo Código Civil", op. cit.

 (11) JAYME, Erik, "Recueil des Cours", op. cit., p. 259: "Dés lors que l'on évoque la communication en droit international privé, le phénomene le plus important est le fait que la solution des conflits des lois emerge comme résultat d'un dialogue entre les sources le plus hétérogénes. Les droit de l'homme, les constitutions, les conventions internationales, les systémes nationaux: toutes ces sources ne s'excluent pas mutuellement; elles 'parlent' l'une à l'autre. Les juges sont tenus de coordonner ces sources en écoutant ce qu'elles dissent".

 (12) Ver de nuestra autoría, "La buena fe en la ley 24.240. Del contrato social a la socialización del contrato", LA LEY, 2009-C, 1271.

 (13) Artículo 37. — "Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor". La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. "En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario".

 (14) Sobre el particular, es por demás interesante un fallo de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el que si bien no trató la nulidad del contrato o las cláusulas, sí responsabilizó a la concesionaria a indemnizar el daño proferido al consumidor. Así sostuvo "1. La concesionaria de automotores que publicitó la venta de rodados a través de la financiación del precio por parte de una entidad financiera debe responder por haber brindado una información inexacta respecto de la financiación ofertada, lo que indujo al actor a tomar un préstamo en condiciones más gravosas que las publicitadas, pues visto que la demandada era quien contactaba a los clientes con el banco, no puede afirmar que era ajena a las condiciones en que el mutuo se celebraba. 2. La concesionaria de automotores debe responder por haber brindado una información inexacta respecto de las condiciones de financiación ofertada para la compra de vehículos, pues sin duda el deber de garantía y protección al consumidor, como obligación de seguridad inspirada en la buena fe, ha sido incumplido y tal conducta ha ocasionado perjuicios económicos al reclamante" (CNCiv., sala K, "Lopo Tejo, Miguel c. Forest Car S.A.", del 08/09/08, LA LEY, 17/10/2008, p. 4).

 (15) Farina se pregunta ¿de qué clase de nulidad se trata? ¿Absoluta o relativa? Así, sostiene "Según Clavería Gosalber, comentando norma similar de la ley española 'mueve a suponer que el legislador quiso y quiere referirse en esta ley a la nulidad radical clásica' (equivalente a la nulidad absoluta). En nuestra opinión, pese a que la norma habla de nulidad, en verdad se trata de supuestos de ineficacia pues son cláusulas inoponibles a determinados sujetos, en cuanto éstos celebran contratos para su uso o consumo particular, en tanto dichas cláusulas pueden ser eficaces frente a otros sujetos o frente a aquellos mismos en caso de celebrar contratos cuyo destino no sea para uso o consumo particular, pues en tal hipótesis no se hallan en alguno de los supuestos previstos en el art. 1º de la ley" (FARINA, Juan M., "Defensa del Consumidor y del Usuario", Ed. Astrea, 4º ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2008, p. 429). Por los argumentos expuestos, creemos que la norma es de mayor fuste que el expuesto por el Profesor Farina.

 (16) El pasaje pertinente establece "La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa".

 (17) Bien sostenía Lorenzetti, que "En todos los casos se trata de evitar que el empresario diseñe el contrato de modo que la nulidad de alguna cláusula haga caer toda la contratación, porque ello colocaría al consumidor en la alternativa de aceptar la cláusula abusiva o perder el propósito práctico" (LORENZETTI, Ricardo L., "Principios generales de calificación de la cláusula abusiva en la ley 24.240", LA LEY, 1994-C, 918; Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales VI, 303). De allí que el Juez deba buscar de entre las opciones que da el marco legal, la que mejor proteja al consumidor.

 (18) "Artículo 1122.- Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas: a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control; b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad; d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075".

 (19) Publicado en LA LEY, 1990-B, 163.

 (20) SCJ, sala I, Mendoza, "Rojas, Rolando I. c. Huarpe, Coop. de seguros", del 24/05/88, LA LEY, 1988-E, 15, con nota de Rubén S. Stiglitz y Gabriel A. Stiglitz — DJ, 1989-2, 384, (SJ 114).