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TURISMO TRASPLANTOLÓGICO

I. Introducción.

           El Turismo trasplantológico considerado como un subtipo del turismo sanitario, ha generado una gran controversia en el área trasplantológica ya que incide directamente en la lista de espera para trasplante cadavérico, cuando un ciudadano extranjero accede a un órgano sólido que es un bien escaso. Al respecto influye la mortalidad en lista de espera y la escasez de órganos para trasplantar, un problema mundial que la República Argentina no es ajena. Sin lugar a dudas, el turismo trasplantológico se encuentra presente en el país y debe buscarse una solución en el área regional de acuerdo a investigaciones llevadas adelante, de ciudadanos que se transforman en migrantes temporales con el solo objetivo de trasplantarse y posteriormente volver a su país de origen.

II.- Turismo Trasplantológico.

          El turismo trasplantológico es un subtipo del turismo sanitario, entendido como aquel desplazamiento transfronterizo temporario que realiza un ciudadano hacia otro país con el único fin de acceder a técnicas o prácticas de salud, que por diversos factores o circunstancias no puede someterse en su país de origen.

        Hoy en día a través de los medios de comunicación, el acceso a redes inalámbricas de internet, la expansión de las redes sociales, el llamado "boca a boca" por personas que conforman comunidades de referencia entre pacientes, permite saber y conocer los lugares donde se realizan diversas prácticas sanitarias, desde cirugías plásticas, hasta tratamientos dentales y a veces algunos más complejos como pueden ser cirugías de alto riesgo.

       Con el término turismo trasplantológico se hace referencia al acceso de ciudadanos extranjeros no residentes a lista de espera para un órgano sólido en la República Argentina. Como veremos más adelante este tema es muy complejo ya que se encuentra regulado por la resolución 342/2009 emitida por el INCUCAI, que solicita una serie de requisitos para poder acceder a lista de espera para donante cadavérico.

       Las últimas estadísticas indican que existe un flujo de pacientes provenientes principalmente de Paraguay y Bolivia, continuando con Italia, Perú, Chile, Uruguay que necesitan un trasplante de órganos. Entre los motivos que generan el desplazamiento se encuentran los altos costos de tratamientos pretrasplante, trasplante y postrasplante, imposibilidad de acceder a un órgano en su país ya que es casi nula la cultura de donar porque se ve imposibilitado por la falta de información a la población, por cuestiones religiosas, por la misma cultura de cada comunidad o región, además de la falta de desarrollo en todos los tipos de trasplante, por ejemplo es el caso de trasplante bipulmonar o de intestinos.

       Si bien el 96% de la lista de espera para trasplante son ciudadanos argentinos, un 4% es ciudadano extranjero de diversas nacionalidades. Las cifras parecieran no tener incidencia, pero al tratarse de órganos cadavéricos que representan un bien escaso y donde existe un alto índice de mortalidad de pacientes en lista de espera, un 4% significa mucho.

       Aquí se ve entrelazado el derecho a la salud, el derecho a migrar y el derecho a la vida, todos ellos plasmados en los dos únicos fallos sobre la materia.

III.- Normativa Argentina.

       En la Argentina, la cuestión se encuentra reglamentada por resoluciones del INCUCAI. Es decir, que de acuerdo a un análisis desde la jerarquía normativa se está por debajo incluso de una resolución ministerial.

       La problemática se instala con la primera normativa emitida por el INCUCAI - hoy derogada- la resolución N°85/2004 (1), que en el mismo año que se sanciono la ley 25.871 sobre política migratoria estableció los requisitos para la inscripción de ciudadanos extranjeros en lista de espera para la asignación de órganos cadavéricos, distinguiendo entre residentes permanentes y residentes temporarios o transitorios y limitando el ingreso de estos últimos a la lista de espera para la asignación de órganos cadavéricos.

       En la República Argentina el derecho a la salud es reconocido por nuestra Constitución Nacional y por Instrumentos Internacionales. El sistema de salud público permite el acceso gratuito de pacientes a hospitales públicos, es decir que la atención médica es cubierta por el Estado si no se cuenta con una Obra Social o prepaga. Los ciudadanos de otros países son atendidos presentando solamente su cédula de identidad, garantizando la atención sanitaria e impidiendo que no se lo atienda por su nacionalidad.

       Sin embargo, para acceder a un trasplante de un órgano sólido de donante cadavérico era necesario contar con el Documento Nacional de Identidad Argentino (DNI) y residencia permanente que se otorga luego de dos años de residencia en el país.

       Uno de los cambios en la ley de migraciones del año 2004, fue la incorporación de las categorías de residencia temporaria, transitoria y precaria para evitar que los inmigrantes que cruzaban la frontera y se instalaban en el país quedaran identificados como ilegales (2). De esta manera la reglamentación de la ley, por el decreto N° 616/2010, facultó a la Dirección Nacional de Migraciones al otorgamiento de las tres categorías de residencias a fin de poder facilitar el tránsito y movilidad por el país con documentos identificatorios.

III.1 Resolución 85/2004 del INCUCAI.

       La presente norma en su artículo 1, mandaba que la inscripción de ciudadanos extranjeros en lista de espera para la asignación de órganos cadavéricos se ajustara a los siguientes requisitos:.

a) Residentes permanentes: inscripción en lista de espera mediante protocolos médicos vigentes.

b) Residentes Temporarios o Transitorios:.

- Acreditación de legal ingreso para tratamiento médico.

- Certificado oficial del país de origen del paciente que indique que en el mismo se encuentra impedido de participar de la asignación de órganos para trasplante.

       Una vez cumplidos los requisitos exigidos en el inciso b), cada caso en particular sería evaluado y aprobado por el Directorio del INCUCAI, el que a tales fines podrá efectuar las consultas que considere pertinentes con aquellos organismos del Estado con competencia en la materia.

       La resolución determinaba lo siguiente: "adoptar los criterios de asignación de órganos y tejidos que permita el acceso de la totalidad de los pacientes a la lista de espera en igualdad de condiciones" a fin de proteger a los grupos más pobres y vulnerables frente al "turismo de trasplante", criterios que a su vez, "deben ajustarse a las disposiciones contenidas en la Ley de Migraciones 25.871 que fija las políticas y bases estratégicas en materia migratoria" (3).

       A pesar que la ley de migraciones y la resolución del INCUCAI surgieron en el mismo año, sus fuentes y motivaciones son de raíces diferentes.

       Con respecto a la ley 25.871 se puede decir que la motivación fue regularizar a los "residentes ilegales", mientras que la resolución del INCUCAI apuntaba a evitar el "Turismo de Trasplante" de acuerdo a las facultades otorgadas al organismo para determinar las acciones para la inclusión de pacientes en lista de espera que permita el acceso de la totalidad de los pacientes en igualdad de condiciones. Se hacía referencia a que en la mayoría de los países se había regulado y establecido restricciones al acceso de pacientes extranjeros a las listas de espera para asignación de órganos cadavéricos.

       Para ello se tuvo en cuenta el aumento de solicitudes de pacientes extranjeros en las listas de espera y la escasez de órganos para trasplantar en Argentina. Los principios que se han utilizado para regular este aspecto son los principios de equidad, justicia y solidaridad social, aunque la resolución aclara que deben estar sujetos a la ley migratoria 25.871 sobre las condiciones necesarias para el ingreso y permanencia en el país.

       Como conclusión, la resolución N° 85/2004 limitaba el acceso a lista de espera en primer lugar distinguiendo entre la situación migratoria del extranjero, es decir si era un residente permanente o un residente transitorio y/o temporario y por otro lado, tal vez el dato más importante de la norma, es que limitaba el acceso a lista de espera para trasplante del residente temporario o transitorio a la legalidad de su ingreso al país.

       Se necesitaba acreditar, certificar que el paciente había ingresado legalmente al país y además se le solicitaba un certificado del país de origen, exponiendo que ese paciente no podía participar del sistema de trasplante nacional, sea por la causa que fuera, la más común era que en el país de origen no existía el módulo de trasplante.

III. 2 Resolución 342/2009 del INCUCAI.

       Las reformas introducidas por la nueva resolución, enmendada a su vez por la resolución N° 288/2012, resultaron ser mucho más restrictivas en la medida que lisa y llanamente excluye a los residentes temporarios o transitorios de la posibilidad de acceder a la lista de espera, cuyos 3 artículos rezan:.

"Art. 1: Dispóngase que únicamente podrán inscribirse en lista de espera para la asignación de órganos y/o tejidos cadavéricos, aquellos extranjeros que revistan el carácter de "residentes permanentes", formalmente otorgado por la Dirección Nacional de origen.

Art. 2: Los extranjeros con indicación médica para recibir un implante de órganos o tejido proveniente de donante vivo, como así también tejidos procedentes de un banco del exterior, deberá acreditar la "residencia temporaria", en cualquier de las subcategorías previstas en el artículo 23 de la ley N° 25.871, o "residencia transitoria" en la subcategoría "Tratamiento médico", establecida en el artículo 24 inc. g) de dicha norma, expedida por la Dirección Nacional de Migraciones. Deberán además dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 14°, concordantes y subsiguientes de la ley N° 24.193 y en las normas dictadas por el Directorio de este Instituto Nacional aplicables a la temática, y no participarán de la distribución y asignación de órganos y/o tejidos cadavéricos para trasplante.

La acreditación de residencia, en los términos descriptos, se extenderá al dador extranjero del órgano o tejido.

Art. 3: Exceptúese del cumplimiento de las disposiciones de los artículos precedentes, a los pacientes extranjeros con cuyo país de origen se hubiese suscripto convenio sobre la materia regulada por la presente resolución, resultando en dicho caso de aplicación lo acordado entre las partes".

        La presente resolución sustituye a la anterior, con un criterio mucho más restrictivo porque solo admitía el ingreso de ciudadanos extranjeros para lista de espera para trasplante a residentes permanentes y para donante cadavérico (art.1).

       En el caso de donantes vivos, solo estaba limitado para residentes temporarios o transitorios, (art.2).

       Esto constituiría categorías sospechosas en la medida que se está limitando el acceso de la salud en función de la nacionalidad de las personas.

       Debemos decir que en el diseño de nuestro sistema constitucional argentino, todos los ciudadanos son iguales ante la ley y gozan de la misma e idéntica proporción de derechos, están equiparados los ciudadanos nacionales y ciudadanos extranjeros en materia de derechos civiles (Art.14 C.N).

       Varios son los investigadores (4) que cuestionan la constitucionalidad de dicha resolución, basados en un análisis sistemático del sistema constitucional argentino.

       Ciertamente el temple adoptado por la autoridad de aplicación parece contrariar no solo la letra del art. 16 de la Constitución Nacional sino la larga tradición migratoria de la argentina; en efecto, así lo ha entendido alguna jurisprudencia (5).

       Sin embargo, el INCUCAI defiende su posición sosteniendo que: la inclusión de extranjeros no residentes en el territorio nacional en las listas de espera para trasplantes vulnera los derechos fundamentales de los nacionales y de los extranjeros residentes; y así parece haberlo comprendido también la Corte Constitucional Colombiana (6).

       El INCUCAI agregó una vía de excepción en la resolución expuesta en el artículo 6, en caso que sea necesario por las condiciones de salud del paciente, el directorio del instituto se podrá reunir a fin de determinar el acceso o no del paciente a lista de espera.

       Por otra parte, la resolución sujeta el acceso a la lista de espera de órganos a la existencia de convenios de reciprocidad entre el país de origen del migrante y la República Argentina.

IV. Convenios Bilaterales vigentes.

       El INCUCAI ha realizado convenios bilaterales con diversos países en la Región como Paraguay, Chile, Perú, Venezuela y España, pero son únicamente de capacitación técnica o de intercambio de avances científicos entre profesionales.

       En el marco de cumplir con el art. 3 de la normativa 342/2009, existe un convenio bilateral con Uruguay en materia de trasplante a ciudadanos naturales o legales uruguayos con residencia en Uruguay. En este caso, es de nula aplicación entre institutos de trasplantes.

V. Jurisprudencia en Argentina.

       En la actualidad existen dos fallos en la República Argentina sobre el tema en marras. Ambos representan la situación que viven los ciudadanos extranjeros en su país de origen, las derivaciones que realizan los médicos y la posibilidad de poder acceder a lista de espera para trasplantarse cuando la donación entre vivos no es una opción viable para el paciente.

       En el caso O.C.M.F c/ INCUCAI y otros s/ Amparo de Salud (7) del año 2013 los representantes de un menor de edad inician un amparo de salud solicitando la incorporación a lista de espera de órgano cadavérico, ante el rechazo del instituto aplicando la resolución 342/2009.

       El juez dictó como medida cautelar la incorporación del actor a lista de espera en el plazo de 1 día, lo que fue apelada por el Instituto nacional Central único de coordinador de ablación e implante fundamentada en el desconocimiento por parte del juez de las normas en materia de trasplantes de órganos y que de ingresar a lista se generaría una situación de inequidad en detrimento del sistema nacional de procuración y trasplante.

       Lo que el juez resuelve en efecto, es que la recurrente no fundamenta correctamente. La recurrente no centró su crítica en las razones de urgencia y riesgo de vida que invocó el magistrado de la resolución apelada, con lo cual el memorial no era idóneo para refutar el argumento que sustentó la decisión, máxime si se consideraba el estado avanzado en que se encontraba el trámite del amparo. Por lo tanto termina concluyendo que resultan inhábiles para revocar la resolución y se debió inscribir al menor en lista de espera del INCUCAI.

       El último fallo del año 2016, O.C.,B c/ INCUCAI y Otro s/amparo de salud (8), a través de la acción de amparo entablada por los Asociación Amanecer programa Abogados por los Pibes, representaron a un menor de edad con una enfermedad hepática que provenía de Bolivia, el cual había sido derivado por el médico del país vecino a fin de obtener un tratamiento adecuado en Argentina.

       En el año 2014 el menor de edad manifiesto síntomas de su enfermedad por lo que fue internado en una clínica de Bolivia, allí le diagnostican "Síndrome de Budd Chiari" y ante la imposibilidad que en el país de origen le puedan realizar un trasplante hepático, el médico le recomendó a su familia dirigirse a la argentina en busca de tratamiento.

       Una vez en el país, el día 16 de Abril de 2015 es internado en el Hospital Garrahan, lugar que le confirman su enfermedad y luego de haberse sometido a varios tratamientos para evitar el trasplante, el día 2 de Mayo de 2015 sufre un cuadro de shock de posible origen séptico lo que desencadenó que fuera internado en terapia intensiva. Durante la internación desde el Hospital Garrahan presentaron una nota administrativa al INCUCAI a fin de que se lo incorpore a lista de espera, el cual es rechazado por la institución basado en la falta de residencia permanente del menor.

       El 15 de Mayo de 2015 el paciente sufre otra internación en terapia intensiva a causa de una descompensación hemodinámica severa, con riesgo de vida.

       Dada la complejidad de salud del menor que tiene 14 años de edad, no podía recibir un órgano entre vivos, por lo que en su situación actual la única alternativa era acceder a lista de espera por un órgano cadavérico. En la acción de amparo se solicitan una medida cautelar para incorporarlo a lista de lista y además se plantea la inconstitucionalidad del art 1 de la resolución 342/2009 por resultar discriminatoria al tener en cuenta le "origen nacional" para el goce y aplicación de la normativa.

       Mientras se resolvía la cuestión de fondo, la coordinadora de asuntos jurídicos del INCUCAI, mediante nota informa que el menor fue incorporado a lista de espera hepática, a pesar de no cumplir con los requisitos de la resolución 342. Posteriormente se hace lugar a la medida cautelar y no fue apelada por el INCUCAI.

       El fundamento del instituto nacional central único coordinador de ablación e implante destaca que en la Argentina se verifica una escasez de órganos lo que ha generado una brecha entre estos y el número de creciente de pacientes en lista de espera, lo que se traduce en una alta mortalidad en lista de espera.

       Del Instituto aclara que la Resol. 342/2009, fue dictada de acuerdo a los procedimientos establecidos, en sintonía con los tratados internacionales y la ley de migraciones, garantizando las condiciones de equidad y justicia para no alterar la accesibilidad al trasplante de los habitantes de la Argentina. Indica que ha surgido de la anterior Resol. 85/2004 y se ha basado en informes donde se detectaba el incremento de trasplantes a ciudadanos extranjeros que ingresaban al país a ese solo efecto. También se ha tomado en cuenta el informe del comité de Bioética del organismo, todas ellas condenando el turismo de trasplante que promueve la inequidad, la exclusión, la injusticia social y torna vulnerable los derechos humanos de los receptores nacionales.

       A lo que el juez resuelve que no procede la exclusión del menor de la lista de espera de órganos cadavéricos del INCUCAI en las condiciones previstas en el art. 1 de la Resol. 342/2009, por ser un extranjero sin residencia permanente; sino que por su particular condición de salud corresponde estar a las excepciones contempladas por la propia resolución en el art. 5. Por lo que ordena la inclusión en lista de espera para asignación de órganos y/o tejidos cadavéricos en los términos del art. 5 de la Resol. 342.

       Hasta el momento, los jueces no se han expedido por la inconstitucionalidad de la resolución N.º 342/2009, sino que han realizado una interpretación basadas en la condición de salud del paciente incorporándolo a lista de espera del INCUCAI por vía de excepción del art. 6 de dicha norma.

VI. Conclusiones.

       Es una realidad que los ciudadanos de diversos países se trasladan de estado a estado buscando prácticas médicas o servicios de salud acordes a su diagnóstico o buscando alguna opción para procurar su bienestar. Debemos decir que en el turismo trasplantológico, el flujo migratorio es de tipo temporal y predominan ciudadanos de países limítrofes dadas las condiciones geográficas, ya que su objetivo se ve cumplido una vez que se trasplantan y retornan a su país de origen.

       Los Convenios Bilaterales serían una posible solución a la temática lo que permitiría el intercambio de órganos entre estados y de prácticas entre profesionales desarrollándose en un marco legal. Lo que implica que empecemos a plantear un sistema de interrelación basados en la confianza y en el cumplimiento a largo plazo para los pacientes con problemas de salud de toda la región.

Notas al pie:

- Abogada de la Universidad de Buenos Aires. Investigadora, Integrante del proyecto DeCyT 2014-2016, DCT 1430: Acceso de Ciudadanos extranjeros no residentes a la lista de espera para trasplante en Argentina ¿Turismo Trasplantológico? (segunda parte). Mail: noelia.cortinas@hotmail.com 1) Emitida: 15/04/2004; Publicada en el Boletín Oficial: 26/04/2004 2) Bidart Campos. Residentes ilegales: Aquellos que ingresan y permanecen en territorio argentino sin haberse sometido a los controles de admisión reglamentarios y razonables, o que se quedan en el después de vencer el plazo de la autorización de permanencia concedida al entrar.

3) Pablo Ceriani Cernadas, Ricardo Fava, Natalia Gavazzo, Ezequiel Rodríguez Miglio, Constanza Tabbush, Leonel Toledo, Florencia Beltrame, María Pianciola, Estudio sobre los derechos de niños y niñas migrantes a 5 años de la nueva ley de migraciones. Universidad Nacional de Lanús, Centro de Investigaciones de Derechos Humanos. Pág. 37.

4) Pablo Ceriani Cernadas; Ricardo Fava; Natalia Gavazzo; Ezequiel Rodríguez Miglio; Constanza Tabbush; Leonel Toledo, "Estudio sobre los derechos de niños y niñas migrantes de 5 años de la nueva ley de migraciones 25.871". Investigación Universidad Nacional de Lanús, año 2010.

5) "C.E c/INCUCAI y otro s/incidente de apelación de medida cautelar" (Expte. N° 16.352/09), fallo del 10/12/2009, de la sala I de la Cámara Federal de La Plata.

6)Sentencia del 12/12/2012, in re: T-1088/12.

7) O.C.M.F c/ INCUCAI y otros s/amparo de salud, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Buenos Aires 21 de Noviembre de 2013.

8) O.C., B c/INCUCAI y Otro s/amparo de salud, Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 12, Buenos Aires 12 de Julio de 2016.

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Legislación

LEY 25.871. 17/12/2003. Vigente, de alcance general

DECRETO NACIONAL 616/2010. 3/5/2010. Vigente, de alcance general

LEY 24.193. 24/3/1993. Vigente, de alcance general

Constitución Nacional. 22/8/1994. Vigente, de alcance general

Constitución Nacional. 22/8/1994. Vigente, de alcance general

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- PREGNO, ELIÁN. Proyecto DeCyT 2014-2016 DCT 1430. "Acceso de ciudadanos extranjeros no residentes a lista de espera para trasplante en argentina: ¿Turismo Trasplantológico? (segunda parte).

- Universidad de La Plata, Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación (2008). memoria académica, Migraciones temporales y permanentes. Estrategias de adaptación, reposicionamiento y transformaciones en el territorio. Estudios de casos en contextos diferentes. La Plata y Ensenada (en linea).

- PEÑA MORENO, EFRAÍN. "Aproximación al concepto de migraciones y el derecho de libre circulación como un derecho humano". Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales- Numero 8, Mayo 2013. fecha 23705/2013. Cita: IJ-LXVIII-61.

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- PABLO CERIANI CERNADAS, RICARDO FAVA, NATALIA GAVAZZO, EZEQUIEL RODRÍGUEZ MIGLIO, CONSTANZA TABBUSH, LEONEL TOLEDO, FLORENCIA BELTRAME, MARÍA PIANCIOLA, Estudio sobre los derechos de niños y niñas migrantes a 5 años de la nueva ley de migraciones. Universidad Nacional de Lanús, Centro de Investigaciones de Derechos Humanos. Pág. 37 .

- DOMINGO HERNÁNDEZ, PABLO CASTRO-DE LA NUEZ, ALFONSO MURIEL, PEDRO RUIZ-ESTEBAN, MANUEL ALONSO. "Mortalidad en lista de espera para trasplante renal". Revista Nefrología. Órgano Oficial de la Sociedad Española de Nefrología. Nefrologia 2015;35(1):18-27 doi:10.3265/Nefrologia.pre2014.Oct.12681.

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