LA ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN EN JUICIO BAJO EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. Estado actual de la jurisprudencia en la provincia de Buenos Aires. Análisis y perspectivas.

I. Introito. Breves nociones sobre el mandato, la representación y el poder. II. Corriente que no admite la acreditación de la representación por instrumento privado. III. Corriente que admite la acreditación de la representación mediante instrumento privado. IV. Una “tercera posición”. V. La situación en la Justicia Nacional. VI. El Anteproyecto de Código Procesal Civil, Comercial y de Familia de la Provincia de Buenos Aires. VII. Consideraciones finales.

 

            I. Introito. Breves nociones sobre el mandato, la representación y el poder: Las personas pueden actuar en juicio por sí mismas (es decir, por derecho propio), o bien a través de un representante. Esa representación puede a su vez tener origen legal (v. gr. la que ejercen los progenitores respecto de sus hijos -art. 26 del CCyC-, el presidente del directorio respecto de una sociedad anónima -art. 268 de la ley 19.550-), o convencional (también denominada “voluntaria”).

            El tema bajo glosa se vincula con la acreditación de esa representación en el ámbito de un proceso judicial. Quien actúa procesalmente por otro en virtud de un poder otorgado en el marco de un contrato de mandato, debe acreditar tal condición mediante la exhibición del instrumento que así lo atestigüe.

            En otros términos, el representante debe acreditar la personería que invoca, siendo éste un presupuesto procesal ineludible para acreditar la posibilidad de estar en juicio y no quedar expuesto a un defecto de personería[1].

            Tradicionalmente la jurisprudencia ha señalado que si un letrado invoca ser el representante de una de las partes sin justificarlo, se presenta un incumplimiento a lo que en materia de personería mandan los arts. 46 y 47 del Código Procesal Civil y Comercial. Estas normas se limitan a imponer la exigencia de presentación del poder sin prever sanción alguna. Por ello, ante la ausencia del recaudo, se debe acudir a otras previsiones del mismo cuerpo legal, concretamente los deberes que estatuye el art. 34, inc. 5º, la potestad contenida en la última parte del art. 157 y aún el argumento emergente de los arts. 345, inc. 2º, en conjunción con el art. 352, inc. 4º[2].

            La “falta de personería”, puede producirse en dos supuestos: a) cuando el actor o demandado no tienen capacidad civil para estar en juicio; o b) cuando faltan los documentos aportados para actuar por otro, o éstos son insuficientes[3].

            En particular, la cuestión que nos convoca gira en torno al segundo supuesto, que refiere a la insuficiencia del instrumento aportado para validar la representación en juicio de una de las partes por parte de su letrado.

            Ahora bien, previo a adentrarnos al análisis de la cuestión que conforma el objeto del presente trabajo, encuentro pertinente efectuar unas breves consideraciones y precisiones respecto de los diversos institutos implicados en aquélla.

            En este punto, es dable recordar que mandato, poder y representación no son sinónimos pese a que en muchos casos se los identifique erróneamente. El nuevo diseño del Código Civil y Comercial ha pretendido superar la técnica legislativa aplicada en el anterior cuerpo legal, organizando una parte general de la teoría de la representación, a la que separa metodológicamente del contrato de mandato[4].

            Así, podemos señalar que el apoderamiento es el acto jurídico dirigido a terceros, que permite instrumentar -mediante el poder- la representación o el mandato que se otorga a favor de una persona para que represente a otra.

            La representación, en cambio, es la actuación en un proceso o en cualquier negocio jurídico, por otra persona. La representación voluntaria (o convencional, que es la que aquí nos interesa), tiene como antecedente la voluntad del representado manifestada a través de un poder, investidura externa mediante la cual el mandante o poderdante habilita al apoderado a gestionarle negocios frente a terceros con el efecto de aceptar directamente todas las consecuencias de los actos cumplidos por el representante[5].

            El Código Civil y Comercial, en el art. 1319 define al contrato de mandato del siguiente modo: “Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra…”.

            De tal modo, podemos definir al mandato como un contrato consensual (pues requiere el consentimiento de ambas partes, mandante y mandatario), que puede tener por objeto la realización de uno o más actos jurídicos de diversa índole.

            El mandato entonces es diferente a la representación, pues aquél es el contrato que la genera, y ésta es la forma en que el mandatario apoderado actúa frente a terceros, a nombre del mandante, o propio, pero siempre por cuenta ajena. El poder constituye la autorización que el representado da al representante para que en su nombre, realice uno o varios actos jurídicos.

            La legislación procesal tanto de la provincia de Buenos Aires como de la Nación (arts. 46 y 47) se acoplaba plenamente a las previsiones contenidas en el derogado régimen de fondo, en cuanto era conteste con las normas pertinentes a la representación voluntaria, regulada por las disposiciones aplicables al contrato de mandato (art. 1869 del Cód. Civil), y con la inclusión dentro de los actos que debían efectuarse mediante escritura pública, de los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio (art. 1184 inc. 7º del mismo ordenamiento).

            Pues bien, el nuevo Código Civil y Comercial, al regular el contrato de mandato, dispone que su instrumentación en principio no requiere de expresas formalidades (art. 363 del CCyC), excepto que el acto para el cual se otorga, sí lo requiera. De tal modo, será formal sólo cuando la ley expresamente lo señala, ya sea porque el interés comprometido es relevante o el acto al cual accede exige la formalidad de instrumento público (art. 1017 CCyC).

             Como vemos, no existe entonces una libertad absoluta de formas, en la medida que distintas normas -procesales o de fondo- regulen la cuestión.

            En base a ello, frente a la modificación legal producida en cuanto a la formalidad exigida para la celebración del contrato de mandato, y siendo que el objeto del mandato otorgado a un letrado para la representación en juicio consiste en la ejecución de actos procesales, se ha presentado la duda respecto de si el nuevo código ha venido a desplazar las disposiciones contenidas en el ordenamiento procesal relativas a la acreditación de la personería.

            La incipiente jurisprudencia nacida bajo el amparo de la nueva normativa no ha sido pacífica en torno al punto. En función de ello, habremos de reseñar a continuación los criterios que hasta al presente han sido expuestos por los distintos tribunales de Alzada de la provincia de Buenos Aires.

 

            II. Corriente que no admite la acreditación de la representación por instrumento privado: a) La Sala Tercera de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro dictó el primer pronunciamiento que sustentó la tesis de la vigencia de la acreditación del mandato judicial mediante escritura pública.

            Los jueces del citado órgano de Alzada, en una resolución dictada el día 25 de febrero de 2016 en los autos "Oropel Clara c. Gómez Raúl s/ Acción declarativa" (causa 39.362), partieron de la base de que el nuevo código de fondo establece que la forma de los poderes está signada por la que corresponda al acto que el representante deba realizar (art. 363 del CCyC). Agregaron que conforme lo determina el inciso "d" del art. 1017 del CCyC, deben instrumentarse a través de escritura pública "los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.

            Bajo tales premisas, consideraron que en el caso se trataba de un poder para actuar -ejercer actos- en un proceso judicial en el fuero civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires, cuya forma válida al efecto se encuentra establecida en la normativa vigente al respecto, es decir en el art. 47 del C.P.C.C., que en este punto establece las consecuencias que la forma requerida produce en el proceso -prueba válida de la representación-, con independencia de que el acto que regula se produzca fuera del proceso.

            Así, entendieron que el art. 47 del C.P.C.C. refiere a la “escritura de poder”, y este uso del concepto inequívocamente remite a la escritura pública como documentación labrada con intervención de un Notario que la firme y de fe del acto.

            En ese orden, concluyeron que la norma del código procesal -en materia propia de su esfera- complementa la legislación de fondo antes referida (art. 363 citado), sin oponerse a ella, por cuanto regula la forma ad probationem del contrato en análisis en el marco de un proceso judicial, en función del acto específico a realizar por el apoderado (su intervención en representación de la parte en un proceso judicial en el fuero civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires).

            Añadieron que atendiendo a la trascendencia del negocio jurídico y sus implicancias para los contratantes (en tanto otorga autonomía a un tercero para la actuación en la causa judicial que compromete derechos de la parte), no puede ignorarse que tal requisito formal tiene reconocido fundamento en razones que hacen a la seguridad jurídica que, como regla, protege el acto público.

           

            b) Esa tesis fue posteriormente acompañada por la Sala Segunda de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, en la causa Grippaldi, Alfredo Antonio c/ Cons. prop. edif. Santa Lucía s/ Cobro sumario de sumas de dinero”, en un sólido pronunciamiento dictado el día 31 de mayo de 2016, en donde se decidió que aún bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, en el proceso judicial bonaerense resulta necesario acreditar la representación mediante la correspondiente escritura pública.

            Entendieron así que ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, la norma procesal que exige la escritura pública para acreditar la personería en juicio no se ve contrariada por la nueva legislación, manteniendo plenamente su vigencia.

            Para arribar a tal conclusión, los jueces del mencionado Tribunal se afincaron en los siguientes argumentos:

            i) El art. 47 del Código Procesal Civil y Comercial provincial exige que la acreditación de la representación en juicio se efectúe a través de la “pertinente escritura poder”, aunque excepcionalmente se admita el otorgamiento del poder mediante un acta efectuada ante el secretario del juzgado, en los supuestos cuyo valor pecuniario del proceso no supere los 120 jus (art. 46), o cuando el poderdante cuente con el beneficio de litigar sin gastos (art. 85);

            ii) La legislación procesal no es materia delegada al gobierno central y son las provincias las que, en ejercicio y cumplimiento de los preceptos constitucionales tendientes a asegurar la administración de la justicia, pueden imponer las reglas que rigen en la materia. De este modo, no es posible sostener que la modificación efectuada en la legislación en la materia haya tenido como fin suprimir el requisito exigido en código de rito;

            iii) No existen discordancias entre el Código Procesal y el Código Civil y Comercial en cuanto al punto, pues explican que dentro de la figura del mandato, el artículo 1320 del CCyC indica que cuando el contrato conlleve el ejercicio de la representación del mandante, resultan de aplicación las normas de los artículos 362 y siguientes. Y así, “el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar”, conforme reza el artículo 363, estableciendo la pauta general en materia de forma para la representación voluntaria;

            iv) Dentro de la parte general de la teoría de los contratos, el artículo 1017 inciso “d” del CCyC, establece que deben realizarse por escritura pública los convenios que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, así lo dispongan. Esta cláusula residual extiende los supuestos más allá de los casos que establece el propio artículo;

            v) El requisito de la escritura pública establecido por el ordenamiento ritual, se consagra como una disposición específica de la ley (art. 1017 inciso “d” del CCyC) y se encuentra dentro del parámetro del artículo 363 del CCyC en el entendimiento de que, cuando lo que se quiera ejercer sea la representación en juicio (mandato específico judicial), deberá otorgarse la pertinente escritura poder conforme lo indica el artículo 47 del C.P.C.C.

            Para reforzar la solución propuesta, hicieron referencia a que el interés comprometido en dicha exigencia se sostiene en la necesidad de la protección tanto del representado como del oponente, a los fines de que el contradictorio se realice con la real intervención de los interesados, recaudo que se hace efectivo a través de la actuación del notario en el instrumento público -o, en su caso, la del funcionario judicial-, garantizando de este modo la seguridad jurídica buscada con dicha regulación.

 

            c) Haciendo eco de los fundamentos vertidos en los pronunciamientos ya referidos, la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás en fecha 15 de noviembre de 2016 tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tópico, en el mismo sentido al indicado.

            En los autos “Albarracin, Nilda Mabel y otro s/ Beneficio de litigar sin gastos” (causa 12.741), los Sres. Jueces señalaron que el código de rito de la provincia de Buenos Aires, a través del artículo 47, exige que la acreditación de la representación en juicio se efectúe a través de la “pertinente escritura poder”.

            Con el nuevo Código Civil y Comercial, estimaron que la norma procesal que exige la escritura pública para acreditar la personería en juicio no se ve contrariada por la novel legislación, manteniendo plenamente su vigencia.

            Apontocaron lo decidido en las siguientes premisas:

            i) La legislación procesal no es materia delegada al gobierno central y son las provincias las que pueden imponer las reglas que rigen en la materia;

            ii) El art. 363 del CCyC establece que el apoderamiento de la representación voluntaria debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar, y el art. 1017 inciso “d” del mismo cuerpo, establece que deben efectuarse por escritura pública los convenios que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, así lo dispongan;

            iii) El requisito de la escritura pública establecido por el Código Procesal provincial, en su art. 47, se consagra como una disposición específica de la ley (art. 1017 inciso “d” CCyC);

            iv) El otorgamiento de un poder para presentarse en juicio, es un acto que está destinado a servir de base para el ejercicio judicial de acciones y derechos, lo cual no solo compromete los derechos del mandante sino que puede dar lugar a graves responsabilidades por las costas del juicio y es lógico, por tanto, que la autenticidad del mandato esté debidamente comprobada;

            Como argumento coadyuvante señalaron que el anteproyecto de Código Procesal Civil, Comercial y de Familia, para la Provincia de Buenos Aires, -de Hankovits-Hitters-Ciocchini-Panigadi-Soto-, que pretende modernizar y coordinar el código de rito con el nuevo Código Civil y Comercial, no contempla la posibilidad de otorgar el poder para estar en juicio por instrumento privado exclusivamente (art. 43 del anteproyecto).

 

            d) Finalmente, la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial de Azul, en la sentencia interlocutoria recaída el 18 de mayo de 2016 en los autos “Gonzalez, Hugo Alberto c/ Castellano, Yanel Anahi y otro s/ Daños y perjuicios”, luego de reseñar las divergentes posturas jurisprudenciales nacidas en torno a la cuestión, concluyó que del juego armónico de los arts. 1017 inc. d) y 363 del Código Civil y Comercial y del art. 47 del C.P.C.C., se infiere sin hesitación alguna que a los fines de la representación como apoderado en juicio el poder debe ser otorgado por escritura pública.

           

            III. Corriente que admite la acreditación de la representación mediante instrumento privado:        a) La Sala Segunda de la Cámara Segunda Civil y Comercial de La Plata, en los autos Sciatore Diego Martin y otro/a c/ Rossini Estela Laura y otro/a s/ Daños y perjuicios” (causa 120.272), con fecha 16 de junio de 2016 dictó una resolución según la cual admitió que frente al nuevo escenario normativo sustancial es suficiente la acreditación de la personería para actuar en juicio mediante el acompañamiento de un poder instrumentado en forma privada.

            En primer término, pusieron de relieve que actualmente no se ha establecido el requisito de la escritura pública para el otorgamiento de ese tipo de poderes, sino que por el contrario, el nuevo Código Civil y Comercial consagra el principio de libertad de formas al respecto (arts. 284, 285, 363, 1319 del CCyC), por lo que el análisis específico de cada acto jurídico es el que determinará qué forma debe revestir el acto de apoderamiento.

            Así, interpretaron que si el objeto del mandato es entonces la representación en juicio, ya sea por poder general o especial y al sólo efecto de ejercer los actos procesales necesarios, resulta suficiente con la manifestación de la voluntad de la parte otorgante de ser representada por el letrado, sin ser necesario el otorgamiento de ella a través de una escritura pública.

            El razonamiento seguido por esta Sala para arribar a tal conclusión, puede resumirse en los siguientes pilares argumentales:

             i) Las provincias han delegado la facultad de dictar el Código Civil y Comercial al Congreso de la Nación, y teniendo en cuenta el carácter netamente procesal de las reglas que sobre la acreditación del mandato establece el artículo 47 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (que fue redactado en consonancia con el articulado del anterior Código Civil, art. 1184 inciso 7º), no resulta admisible que la legislación local limite el alcance establecido por la normativa de fondo;

            ii) Al haberse sancionado un nuevo Código Civil y Comercial por parte del Congreso Nacional en ejercicio de las facultades delegadas, en el que no se exige expresamente el instrumento público para la acreditación del mandato para intervenir en juicio (arts. 1015 y 1017 del CCyC), debe estarse a lo allí dispuesto;

            iii) No puede entenderse de lo dispuesto por el artículo 47 del Código Procesal Civil y Comercial que el modo de acreditar la personería sea a través de la presentación de la pertinente escritura pública, pues una ley procesal no puede crear para actos jurídicos -en la especie: contrato de mandato-, formas instrumentales que la ley sustancial no prevé;

            iv) Si el contexto que dio origen a las disposiciones contenidas en el Código de Procedimientos ha cambiado, no pueden éstas seguir interpretándose como si la ley sustancial fuera la misma y no hubiese variado;

            v) Las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial son directamente operativas sin necesidad de ser reglamentadas por leyes complementarias. De haber una disposición que haya nacido a resguardo de la ley anterior y fuera contraria al nuevo orden público interno, aquélla se deberá adaptar al nuevo sistema, pues no se podría continuar estando por la validez de disposiciones que responden a una ley ya derogada.

 

            b) En la misma línea argumental, la Sala Primera de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, en los autos “G. G. M. c/ F. M. E. y otro/a s/ Petición de herencia” (expte. 9392), en fecha 6 de diciembre de 2016, revocó la decisión de primera instancia que no aceptó el poder confeccionado en instrumento privado otorgado por una de las partes.

            Para así decidir, el Tribunal de Alzada esgrimió los siguientes fundamentos:    

            i) El artículo 1015 del Código Civil y Comercial prevé, respecto a los contratos, la libertad de formas. Así, indicaron que para otorgar validez a un acuerdo no resulta necesario cumplir con formalidad alguna, bastando la sola manifestación de voluntades con los requisitos establecidos para la formación del consentimiento;

            ii) En cuanto al mandato judicial, siendo su objeto la representación en juicio, ya sea por poder general o especial y al sólo efecto de ejercer los actos procesales necesarios, resultaría suficiente con la manifestación de voluntad de la parte otorgante de ser representada por el letrado que señale;

            iii) Las provincias han delegado la facultad de dictar el Código Civil y Comercial al Congreso de la Nación y teniendo en cuenta el carácter netamente procesal de las reglas que sobre la acreditación del mandato establece el artículo 47 del C.P.C.C. (que fuera redactado en consonancia con el articulado del anterior Código Civil, art. 1184, inc. 7º), no resulta admisible que la legislación local limite el alcance establecido por la normativa de fondo;

            iv) No puede entenderse de la prescripción del artículo 47 del C.P.C.C., que ha sido dictado con anterioridad y no ha sido reformado desde la sanción del Código Civil y Comercial, que el modo de acreditar la personería sea a través de la presentación de la pertinente escritura pública, porque ello que actualmente no encuentra sustento en el artículo 1017, inc. “d”, del CCyC, coordinado con el artículo 362 del mismo cuerpo legal. Ello pues, una ley procesal no puede crear para actos jurídicos, formas instrumentales que la ley sustancial no prevé.

            De tal modo, los jueces concluyeron que el poder general judicial en instrumento privado acompañado en autos resulta suficiente a fin de que la letrada de la actora la represente en juicio, sin ser necesario su otorgamiento por escritura pública.

 

            IV. Una “tercera posición”:        Frente a las dos posiciones antagónicas precedentemente expuestas, apareció una tercera vertiente jurisprudencial que puede ubicarse a medio camino entre aquéllas.

           

            a) La Cámara de Dolores, en los autos “Gigena, Silvia Gladys c/ Gigena, Perla Nancy s/ División de condominio” (causa 95.004), en fecha 11 de febrero de 2016 dictó resolución mediante la cual revocó lo decidido en primera instancia en tanto el juez de grado no admitió el instrumento privado acompañado en el expediente a fin de acreditar la personería invocada. No obstante, la Cámara ordenó que debía suscribirse el poder instrumentado en forma privada ante el Actuario del juzgado.

            El Tribunal comenzó por señalar que conforme la normativa que regla la materia del mandato, su instrumentación en principio no requiere formas sacramentales expresas (art. 363 del CCyC), excepto que el acto para el cual se otorga, sí lo requiera (art. 1017 CCyC).

            Por ello, se señaló que debe distinguirse el objeto del mandato para así determinar los requisitos que se deben exigir. Y así, los jueces expresaron que la representación en juicio ya sea por poder general o especial, y al sólo efecto de ejercer los actos procesales necesarios, resultaría suficiente con la manifestación de voluntad de la parte otorgante de ser representada por el letrado que señale.

            Sin embargo, pusieron de relieve que no se puede desconocerse la trascendencia del acto jurídico que implica actuar en nombre de otra persona en juicio, lo que conlleva la observancia o el cumplimiento de un mínimo de garantías o recaudos que no pueden ser soslayados.

Así, concluyeron que esa libre voluntad expresada entre mandante y mandatario, requiere atravesar de modo necesario y por razones de seguridad jurídica, la intervención del Actuario del Juzgado interviniente, a fin de resguardar el acto como tal, evitando futuros planteos -por ejemplo nulitivos- por parte de la contraria respecto de la existencia o autenticidad de las grafías y/o contenido del instrumento.

 

            b) Lo resuelto por la Cámara de Dolores tuvo su réplica en lo decidido posteriormente por la Sala Primera de la Cámara Segunda Civil y Comercial de La Plata, en los autos “Ortiz, Roberto y otros c/ Sassaroli, Ana María y otro/a s/ Propiedad horizontal-cuestiones e/ propietarios” (causa 119.961), en fecha 10  de Marzo de 2016.

            En el citado decisorio, los jueces confirmaron lo resuelto en la instancia de grado en tanto se citó en primera audiencia a ratificar ante el Actuario del Juzgado el instrumento privado presentado a fin de acreditar la personería invocada.

            Así, pese a reconocer que dicho instrumento privado era suficiente a los fines referidos conforme las normas contenidas en el nuevo Código Civil y Comercial, señalaron que no era “descabellado ni contrario” a las normas contenidas en el ordenamiento sustancial el requerimiento de reconocer las firmas y ratificación del instrumento a primera audiencia.

            Por el contrario, estimaron que tales requisitos resultan tuitivos del proceso, pues tienen como fin evitar cualquier tipo de planteo de ineficacia o nulidad, etc., sobre el otorgamiento o alcance del acto en cuestión y que, a la vez, resultan un reaseguro para la relación entre el letrado y su cliente, en virtud de los efectos y responsabilidades que se derivan a partir de la admisión de la personería.

            Puntualizaron a efectos de reforzar la solución esgrimida que si bien la firma del letrado junto con la del cliente otorga fidelidad al acto, el abogado no ha sido imbuido por la ley como agente fedatario, al margen de que no pueden descartarse eventuales intereses contrapuestos con su cliente.

 

            V. La situación en el ámbito de la Justicia Nacional:         Teniendo en cuenta que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contiene análogas previsiones que el rito provincial en cuanto a la justificación de la representación en juicio (arts. 46 y 47), resulta significativo referir -a modo comparativo- cuál ha sido la respuesta dada a la misma cuestión en la órbita de los tribunales nacionales.

En tal sentido, cuadra señalar que, a contrario de lo acontecido en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, en el plano de la Justicia Nacional la cuestión se ha presentado mucho más uniforme. En efecto, las diversas Salas de la Cámara Nacional Civil que hasta el presente se han expedido en torno a la cuestión, se inclinaron invariablemente por la tesis que interpreta que aún es exigible la escritura pública para acreditar la representación en juicio.

 

            a) La Sala H, por caso, en un pronunciamiento dictado el día 20 de noviembre de 2015 -es decir, poco tiempo después de la entrada en vigencia del nuevo Código-, en los autos “Medina, Alejandra E. c/ Saettone, Sergio Omar y otros s/ Daños y perjuicios”, sostuvo que si bien el artículo 1017 del Código Civil y Comercial no incluye expresamente la forma de escritura pública para la instrumentación de un poder general para actuar en juicio, de su inciso d) se desprende dicha forma.

            En tal sentido, los magistrados entendieron que dicho inciso es una especie de “cláusula residual” que otorga carácter obligatorio a otras disposiciones del Código Civil y Comercial y a otras leyes, como por ejemplo el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que requiere escritura pública como medio de instrumentación de los poderes para la representaciónn en juicio.

            b) Posteriormente, la misma Sala ratificó su postura al resolver una análoga situación en los autos “Arroyo, Nicolás S. c/ Dreid, Carlos A. y otro s/ Prueba anticipada”.

            En la sentencia allí dictada con fecha 12 de mayo de 2016, ampliando los fundamentos vertidos con anterioridad, se señaló que el legislador, al mencionar en el inc. d) del art. 1017 en forma amplia “disposición de la ley”, decidió respetar las autonomías provinciales, en lo que se refiere a la posibilidad de exigir escritura pública para el otorgamiento de poderes judiciales, ya que las leyes locales se han sancionado a partir de una competencia constitucional que no puede ser ni regulada ni derogada por el Código Civil y Comercial.

            Así, concluyeron que no existe una libertad absoluta de formas en la medida que distintas normas procesales o de fondo, regulen la cuestión.

 

            c) En idéntica orientación a la seguida por Sala H de la Cámara Nacional Civil, la Sala I del mismo Tribunal en los autos “L. A. P. M. y otros c/ G. I., J. s/ Alimentos”, en fecha 9 de junio de 2016 confirmó el auto de grado que exigió acreditar la representación en juicio mediante escritura pública.

            Los magistrados señalaron que la hipótesis contemplada en el derogado Código Civil en tanto establecía el requisito de escritura pública para la representación en juicio, bien puede encontrar sustento en el inciso d) del artículo 1017 del actual ordenamiento de fondo que exige de aquella forma especial respecto de “los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.

            Hicieron especial mención que la referida omisión del artículo 1017 del Código Civil y Comercial de exigir el recaudo de la escritura pública respecto de los poderes judiciales jamás podría tener por consecuencia que se tenga por derogada la previsión contenida en el artículo 47 del Código Procesal que al imponer a los procuradores o apoderados la carga de acreditar su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, establece que ello debe hacerse “con la pertinente escritura de poder”.

            Indicaron que tampoco es suficiente con alegar que la ley posterior deroga la anterior cuando no existe incompatibilidad entre ambas, pudiendo interpretarse -con base en el señalado inciso d) del artículo 1017- que esta última, en el específico supuesto contemplado en el artículo 47 del Código Procesal, constituye una excepción al principio general de la libertad de formas previsto en el artículo 284 del Código Civil y Comercial.

            Así, arribaron a la conclusión de que el citado artículo 47 del ordenamiento procesal descarta la posibilidad de que el poder para actuar en juicio se encuentre contenido en un instrumento privado.

 

            d) Finalmente, señalamos que más recientemente -en fecha 27 de marzo de 2017-, la Sala M de la Cámara Nacional Civil, en los autos “Barreyro, María Laura c/ Pulice, Diego Sebastián y otros s/ Daños y perjuicios”, ratificando el camino seguido por las restantes Salas, confirmó el decisorio del juez de la instancia anterior en tanto no admitió la personería invocada por el letrado de una de las partes por cuanto el mandato judicial no fue extendido mediante escritura pública.

            Luego de reseñar los argumentos expuestos por las restantes Salas en torno a esta cuestión, apuntaron que si bien el nuevo diseño acepta en materia de actos jurídicos el principio de libertad de formas esgrimido por el recurrente, ello es así siempre y cuando la ley no designe una forma determinada en la exteriorización de la voluntad (cfr. art. 284). En consonancia, el artículo 363 al regular la representación voluntaria señala que “el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar”.

            Con ello, señalaron que el código de fondo remite nuevamente a la ley procesal positiva que rige la materia, esto es el art. 47 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que establece que “Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder...”.

            Añadieron que la decisión adoptada bajo tal inteligencia no proyecta menoscabo alguno sobre la labor desempeñada por los letrados de la matrícula ni importa alterar el orden de prelación de la norma, pues se trata -según interpretaron- de una ley especial que no puede considerarse derogada por la ley general, en la medida que la omisión del legislador a no contemplar el supuesto de los poderes judiciales, deja librado a las legislaturas locales la posibilidad de disponer los recaudos pertinentes .

 

            VI. El Anteproyecto de Código Procesal Civil, Comercial y de Familia de la Provincia de Buenos Aires:La reforma planteada para la actual redacción del código de rito procesal -aun en tratamiento-, prevé en su artículo 43 respecto de la justificación de la personería, lo siguiente:

La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste.

La representación en juicio podrá instrumentarse mediante a) poder notarial b) poder efectuado mediante instrumento privado con firmas certificadas por escribano o funcionario autorizado, c) poder efectuado mediante instrumento privado con posterior ratificación de las firmas ante el secretario o, d) acta labrada ante el funcionario que al efecto designe el Colegio de Abogados de cada Departamento judicial, con la comparecencia del poderdante y el profesional que actuará como apoderado y previa verificación de la matrícula de este último.

Cuando el valor pecuniario de los juicios no supere un valor equivalente de ciento veinte (120) Jus, el trámite será gratuito”.

De tal modo, se avizora que el texto procesal proyectado comprende una serie de medios para la acreditación de la representación en juicio, a través de los cuales se pretende resolver la actual problemática que plantea la discrepancia entre la normativa de fondo y de forma.

En efecto, las soluciones que se contemplan en los puntos b), c) y d) del mencionado artículo, muestran una plena compatibilidad con lo establecido en el Código Civil y Comercial en los articulos 363, 1015 y 1017, siendo que la representación en juicio podrá materializarse a través instrumentos privados, sin ser necesaria la celebración de la escritura pública tal como prevé actualmente la legislación procesal vigente.

Aunque aún no se han pronunciado los tribunales provinciales de alzada, cuadra señalar que no son pocos los organismos jurisdiccionales de primera instancia que han admitido como válida la acreditación de la representación efectuada mediante instrumento privado con firma certificada por notario público, conforme la posibilidad contemplada en el punto b) del anteproyecto comentado.

Asimismo, es dable destacar que la solución que se prevé incorporar mediante el apartado c), es conteste con la brindada por la denominada “tercera posición”, y por lo tanto también ha merecido adhesiones por parte de algunos jueces de grado.

Para finalizar, indicamos que no hemos registrado al presente, vestigios jurisprudenciales en torno al punto d), en lo que respecta a la posibilidad de actuación de los Colegios Profesionales y la designación de funcionarios propios a tales efectos.

 

            VII. Consideraciones finales:     Como fácil es advertir, la presente cuestión enfrenta a los diversos operadores involucrados a la delicada misión de solicitar e impartir justicia -según se trate- en un tiempo de profundas transformaciones y cambios en el ámbito jurídico.

            De la reseña efectuada, puede establecerse que en este estado incipiente de la jurisprudencia, la tendencia predominante en la provincia de Buenos Aires, y con mayor vigor en el ámbito de la Justicia Nacional, se inclina por la tesis que pregona que aún bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial y el principio de libertad de formas que ese cuerpo normativo contiene, se exige que la personería para actuar en juicio se acredite mediante la presentación de la correspondiente escritura pública.

            Los argumentos centrales de tal posición pueden sintetizarse del siguiente modo:

            a) El art. 47 del Código Procesal Civil y Comercial exige que la acreditación de la representación en juicio se efectúe a través de la “pertinente escritura poder”;

            b) La legislación procesal no es materia delegada al Gobierno Nacional, por lo que las provincias se encuentran habilitadas a imponer las reglas que rigen lo atinente a la actuación procesal de las partes;

            c) El requisito de la escritura pública impuesta por la ley procesal para acreditar la representación en juicio no se contrapone al Código Civil y Comercial: por un lado, este último establece respecto del mandato que cuando conlleve el ejercicio de la representación del mandante, resultan de aplicación las normas de los artículos 362 y siguientes, y en ese aspecto “el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar” (art. 363 del CCyC); por otro, el art. 1017 inciso “d” del CCyC, dispone que deben realizarse por escritura pública los convenios que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, así lo dispongan;

            d) El requisito de la escritura pública establecido por el ordenamiento ritual, se consagra de tal modo como una disposición específica de la ley (art. 1017 inciso “d” del CCyC) y se encuentra dentro del parámetro del artículo 363 del CCyC en el entendimiento de que, cuando lo que se quiera ejercer sea la representación en juicio (mandato específico judicial), deberá otorgarse la pertinente escritura poder tal como lo indica el artículo 47 del C.P.C.C.

            Tal como puede observarse, la posición predominante se asienta sobre un análisis integral del ordenamiento jurídico vigente y en base a una interpretación armónica de las diversas normas implicadas, y en tal sentido participamos de sus postulados.

            En contrapartida, por fuera del arco argumental desarrollado por quienes estiman que es suficiente el instrumento privado para acreditar la representación en juicio -postura hasta ahora minoritaria-, y no obstante el loable propósito de incorporar al proceso judicial los nuevos principios que inspiran a las normas contenidas en el Código Civil y Comercial -en tanto pretende ser un cuerpo normativo adaptado a las nuevas realidades sociales, desprendido de formalismos que atentan contra la agilidad propia de las relaciones y vínculos jurídicos actuales-, lo cierto es que dicha postura descuida un aspecto decisivo: una ley posterior sólo deroga la anterior en aquellos supuestos en que se presente una incompatibilidad absoluta entre ambas[6].

            Ahora bien, cuando esa incompatibilidad normativa no se verifica, mal puede sostenerse que la nueva ley ha dejado sin efecto la anterior. Y así, en el caso específico que nos ocupa, el supuesto del art. 47 del C.P.C.C. sin dudas constituye, con base en el inciso d) del artículo 1017 del CCyC, una de las excepciones legales al principio general de la libertad de formas que trae el nuevo ordenamiento de fondo.

            Al margen de lo expuesto, en cuanto a la que hemos dado en llamar “la tercera posición”, señalamos que resulta difícil compartir sus conclusiones, pues se advierte en esa postura jurisprudencial una contradicción insalvable en el razonamiento que sigue para arribar a la solución que propone.

Es que si por un lado esa tesis reconoce en forma amplia el principio de libertad de formas contenido en el nuevo ordenamiento de fondo, sosteniendo en consecuencia que el poder instrumentado en forma privada sería suficiente a los fines de acreditar la personería en juicio, deviene incongruente que a la par se exija la suscripción del poder ante el actuario del organismo judicial.

            Así, si la premisa sentada en primer término es correcta, mal podría desde la judicatura imponerse otras formalidades que, según esa interpretación, la ley no prevé. Pretender que la parte ratifique ante un funcionario judicial la firma del documento como un resguardo adicional, importa contradecir lo dicho en cuanto a la libertad de formas que cabría reconocer para el otorgamiento del acto en cuestión.

            En conclusión, teniendo en cuenta la contundencia de los fundamentos en los que descansa la corriente jurisprudencial mayoritaria -más allá de la conveniencia o no de la exigencia contenida actualmente en las leyes de procedimiento-, estimamos que mientras no sea modificado el Código Procesal Civil y Comercial, la representación en juicio deberá ser acreditada mediante la correspondiente escritura pública, conforme lo dispuesto en el art. 47 de dicho ordenamiento, o bien excepcionalmente mediante acta labrada ante el secretario del órgano judicial, en los supuestos cuyo valor pecuniario del proceso no supere los 120 jus (art. 46), o cuando el poderdante cuente con el beneficio de litigar sin gastos (art. 85).

 

[1] GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “Formas de acreditar la personería en juicio (sobre el art. 1017 del Código Civil y Comercial)”, publicado en La Ley, 27/06/2016, - Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016 (noviembre), Cita Online: AR/DOC/1796/2016.

[2] CAMPS, Carlos Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires (Anotado, comentado, concordado)”, LexisNexis - Depalma, 2004; T. I, págs. 63/65.

[3] FALCÓN, Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2006, t. II, p. 187.

[4] PONCE, Carlos R., “Un decisorio esclarecedor”, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016 (julio), 06/07/2016, 9, comentario al fallo, CNCiv., Sala H, 2016/5/12, Cita Online: AR/DOC/1689/2016).

[5] HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T.  I, p. 579 y T. III, p. 418 y sgtes.).

[6] Cfr. GUIBOURG, Ricardo A., “Superior, posterior, especial”, Publicado en La Ley, 27/03/2013, 1  • La Ley 2013-B, 1204. Cita Online: AR/DOC/978/2013.