doctrina | Civil

DERECHO Y AZAR EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

 

Albert Einstein (1879-1955) es, muy probablemente, el científico más famoso del siglo XX, particularmente destacado por formular la Teoría de la Relatividad (1905). Una de sus frases más célebres, en el marco de su polémica con la mecánica cuántica, fue: (dirigiéndose a Max Born) “Usted cree en un Dios que juega a los dados, y yo en la ley completa y el orden en un mundo que existe objetivamente”. Einstein pensaba en un universo ordenado, determinado y predecible, sin lugar para el azar.

Obviamente, este trabajo no se va a referir a la física, ni a Einstein, sino al lugar que tiene el azar (los dados) en las formas de resolución de conflictos que plantea nuestro Código Civil y Comercial (en adelante CCYC).

El CCYC es, sin dudas, entre otras cosas, un gran programa de resolución de conflictos.

Podemos decir que los modos típicos de resolución de conflictos en el marco del derecho son las contiendas ya sea en sede administrativa o judicial. La vía judicial es, sin dudas, el modo más extenso de resolución de conflictos en el CCYC.

Sin embargo, no es el único modo de resolución de conflictos. Incluso, aunque usted no lo crea, el CCYC, para casos muy especiales, va a establecer un modo de resolución de conflictos a través de la suerte, del azar.

Veamos dos casos en los cuales la suerte o el azar va a ser el modo de decisión, de resolución de conflictos en nuestro CCYC.

La primera norma que vamos a analizar es el art. 64 que se refiere al apellido de los hijos.

Este artículo establece que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

La novedad que introduce el CCYC consiste en abandonar la diferencia existente entre los progenitores de un mismo sexo, quienes tenían el derecho de elegir el apellido de alguno de ellos, y los progenitores de distinto sexo, cuyos hijos siempre debían llevar el apellido paterno, propio de la concepción patriarcal del derecho de familia, felizmente abandonada por este Código.

El CCYC privilegia la autonomía y libertad de los progenitores, su propia capacidad de elección, permitiéndose –para el caso de los hijos matrimoniales- la elección del apellido de uno de los cónyuges y la adición del apellido del otro a continuación si ambos están de acuerdo.

Lo curioso es que en caso de disenso entre cónyuges (no se ponen de acuerdo respecto que apellido ponerle al hijo, si el del padre o de la madre o el orden de éstos) se establece como sistema de resolución de conflicto el sorteo a realizarse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, favoreciendo, la aleatoriedad ínsita en el azar, una mayor igualdad de oportunidades entre los progenitores.

Este uno de los fundamentos posibles de recurrir al azar para resolver el conflicto entre los progenitores para la elección del apellido que llevará el hijo: la mayor igualdad que supone tener las mismas posibilidades de triunfo en el marco de un sorteo que involucra dos personas, es decir un 50% de posibilidades de cada cónyuge.

¿Por qué este caso no lo resuelve un juez o una autoridad administrativa?

Básicamente porque el CCYC tiene como uno de sus principios fundamentales la autonomía de las personas. Hay muchos ejemplos en nuestro CCYC donde se apela al autogobierno de las personas humanas, a los ámbitos propios de elección y responsabilidad, en vez que sea el Estado el que decida por esas personas.

Uno de esos buenos ejemplos es el plan de parentalidad que los progenitores pueden presentar relativo al cuidado de los hijos (art. 655).

Además, ¿bajo qué parámetros elegiría un juez o una autoridad administrativa un apellido por sobre otro? No hay parámetros –a priori- para esta elección, salvo parámetros posiblemente estéticos que nada tienen que ver con una decisión judicial o administrativa.

Por ello, está bien que sea el azar el que determine, en igualdad de condiciones, que apellido llevará el niño o niña.

El otro caso que se resuelve mediante el azar en el CCYC es aquel contenido en el artículo 1994 que regula la asamblea de comuneros en los casos de condominio.

El condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas, a las que les corresponde (a cada una ellas) una parte indivisa. Imaginemos un inmueble o una casa con una pluralidad de titulares (dueños) que tienen, cada uno, una parte indivisa de ese inmueble (art. 1983).

Esta pluralidad de dueños o titulares de una parte indivisa de un inmueble es importante –principalmente- respecto de la adopción de medidas de administración y conservación del inmueble.

Si no es posible el uso y goce en común por cuestiones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los condóminos, éstos reunidos en asamblea deberán decidir sobre su administración (art. 1993).

La asamblea deberá convocarse con una anticipación razonable y todos los condóminos deben ser informados de la finalidad de la convocatoria (ej. administración del inmueble, liquidación, venta, etc.). El CCYC hace especial hincapié en la necesidad que todos los comuneros sean debidamente citados a la asamblea e informados de su finalidad. La importancia de la citación se encuentra en relación directa con la trascendencia que la asamblea tiene en el régimen de administración de la cosa que es objeto del condominio.

La resolución de la mayoría absoluta de los comuneros computada según el valor de las partes indivisas obliga a todos, es decir, lo que decida en la asamblea la mayoría absoluta es obligatorio para todos.

A fin de aprobar la decisión sobre el tema de la convocatoria, no se exige la unanimidad de los comuneros como en el Código de Vélez Sarfield, sino que basta con la mayoría absoluta, o sea, más de la mitad. El propósito de la reforma era destrabar el funcionamiento de las asambleas de condóminos, dificultado por la necesidad de quórum unánime.

Para el CCYC es suficiente la citación (debida) de todos los comuneros, más allá de los que concurran efectivamente a la reunión y la asamblea adoptará sus decisiones por simple mayoría.

Puede ocurrir que, sumados los votos, se arribe a un empate. Mediando dos o más mociones igualmente apoyadas, debe decidir la suerte (segundo párrafo del art. 1994; el anterior sistema resolvía disponiendo que no habiendo mayoría nada se hará).

 Otra vez aparece la suerte, el azar, el alea para la resolución de un conflicto, en este caso, respecto de la administración de un bien. Los comuneros no se ponen de acuerdo, van a la asamblea, hay un empate de las voluntades y la solución es la suerte, tirar una moneda al aire, arrojar los dados o utilizar el bolillero.

En este caso, también la suerte es la encargada de resolver el conflicto. Si bien podrían existir otros parámetros de decisión distintos al azar (los comuneros siempre tienen la alternativa de pedir la liquidación del condominio), no deja de parecernos correcta la opción que plantea el CCYC para resolver, a través de la suerte, el conflicto de administración entre condóminos.

Aquí también se da una situación de igualdad de posibilidades entre los participantes que legitima la solución adoptada por el CCYC.

En definitiva, para quienes pensaban que el derecho y el azar eran malas compañías dos ejemplos del lugar que tiene el azar en un contexto de racionalidad como es un Código Civil y Comercial.